La transmission des entreprises familiales constitue en France un véritable défi, accru par le nombre important de dirigeants actionnaires amenés à prendre leur retraite dans les prochaines années et donc à trouver des successeurs.

L'article 177 de la loi PACTE (loi 2019-486 du 22 mai 2019) a proposé de « donner aux entreprises les moyens d'innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois » tout en leur assurant une stabilité sur le long terme, grâce à un nouveau modèle juridique, inspiré des fondations actionnaires : le fonds de pérennité.

Le développement des fondations actionnaires, à l’image du modèle nord-européen, a été initié en France avec Pierre Fabre au cours des années 1980 (création de la première fondation actionnaire toujours détentrice de 100 % du capital des laboratoires éponymes). L'on dénombre en effet plus de 3 000 fondations de ce type en Allemagne, en Suisse, aux Pays-Bas, au Danemark, dont certaines très célèbres : Rolex, IKEA, Carlsberg, Bosch ou encore Lego. Tout récemment, le fondateur de la marque américaine Patagonia, dans un communiqué retentissant, a également annoncé transférer l’intégralité du capital de son entreprise à un trust dont les revenus seraient dédiés à la lutte contre la crise environnementale.

Le modèle des fondations actionnaires de droit français (qui sont en réalité des fondations reconnues d’utilité publique, la « fondation actionnaire » n’ayant pas d’existence juridique en tant que telle) n’a, néanmoins, pas connu le succès escompté en raison de son caractère « institutionnel ».

Si le fonds de pérennité se rapproche des fondations actionnaires et même, dans une certaine mesure, des fonds de dotation (voir §§ 5950 et s.), il s’en distingue cependant par sa vocation principalement économique et subsidiairement philanthropique (voir § 6512).

La constitution d’un fonds de pérennité implique obligatoirement le transfert à titre gratuit de droits sociaux.

Dès, lors :

L’ordre public successoral français, dont l'instauration d'un droit à réserve pour certains héritiers est l'expression, limite considérablement les possibilités de gratifier des personnes tierces au cercle familial proche. En effet, seule la part des biens et droits successoraux qui n'est pas réservée par la loi (la quotité disponible) peut être librement transmise par le disposant. Or, celle-ci est relativement limitée (la moitié en présence d'un enfant, le tiers en présence de deux enfants et le quart en présence de trois enfants et plus).

Un fonds de pérennité n’étant pas un « héritier » au sens de l’article 843 du code civil, la donation qui lui est consentie est nécessairement hors part successorale, et par suite imputable sur la quotité disponible de la succession. Si la libéralité est supérieure à la quotité disponible, il y a lieu à réduction.

Pour autant, il est possible de sécuriser cette opération en couplant la donation à une renonciation anticipée des héritiers réservataires à leur action en réduction (RAAR) (c. civ. art. 929). Compte tenu de la « gravité » de cet acte, l’intervention de deux notaires (dont l’un est désigné par le président de la chambre des notaires) est nécessaire afin de s’assurer du consentement libre et éclairé de l’héritier renonçant (c. civ. art. 930). La RAAR pourrait ainsi être utilisée pour éviter que tout ou partie des héritiers réservataires réclame une indemnité de réduction au fonds de pérennité gratifié d'une ou plusieurs libéralités, excédant la quotité disponible. Sur le plan civil, cette RAAR n'est pas considérée comme une libéralité faite par l'héritier renonçant au gratifié visé dans la RAAR (c. civ. art. 930-1, al. 2).

Les biens qui font l'objet d'une donation-partage ne sont pas soumis au rapport civil et bénéficient de règles favorables pour tout ce qui concerne l’imputation, le calcul de la réserve et la réduction (gel des valeurs au jour de la donation-partage et non au jour du décès comme pour les donations simples) (c. civ. art. 1077-2).

Et c’est justement, parce que ses effets en matière successorale sont manifestes par rapport aux donations simples, qu’il convient de s’interroger sur le point de savoir si l'intervention d'un fonds de pérennité en qualité de co-partageant, au même titre que les héritiers présomptifs, est rendue possible par l’article 1075-2 du code civil qui prévoit la possibilité de gratifier d'autres personnes que les présomptifs héritiers lorsque les biens donnés comprennent une entreprise individuelle ou des titres sociaux. En effet, cet article dispose que « si ses biens comprennent une entreprise individuelle (…) ou des droits sociaux d'une société (…) dans laquelle il exerce une fonction dirigeante, le disposant peut en faire, sous forme de donation-partage et dans les conditions prévues aux articles 1075 et 1075-1, la distribution et le partage entre le ou les donataires visés auxdits articles et une ou plusieurs autres personnes ».

La fédération nationale du droit du patrimoine (FNDP) soutient une interprétation extensive de cet article afin de permettre à une personne morale d’avoir la qualité de tiers copartagé dans une donation-partage portant sur les titres d’une entreprise. Cette possibilité permettrait ainsi de sécuriser le fonds de pérennité en retenant, lors des opérations de liquidation, la valeur des biens au jour de la donation-partage (en lieu et place de la valeur au jour du décès, intégrant les plus-values fortuites advenues entre la donation et le décès), limitant d’autant le risque d’action en réduction de la part des héritiers réservataires.

Afin de favoriser l’essor des fonds de pérennité économique, pour les transmissions réalisées à compter du 24 mai 2019, date d’entrée en vigueur de la loi PACTE, la plus ou moins‑value résultant de la transmission à titre gratuit et irrévocable d’actions ou de parts sociales à un fonds de pérennité, lors de sa constitution, fait l'objet d'un sursis d’imposition des plus-values professionnelles accordé à l'entreprise apporteuse (CGI art. 38, 7 quater).

Ainsi, la transmission à titre gratuit de parts ou actions d'une ou de plusieurs sociétés au bénéfice d'un fonds de pérennité est traitée comme une opération intercalaire, neutre fiscalement pour l'entreprise apporteuse.

Ce régime du sursis d’imposition est toutefois conditionné au fait que le fonds doit prendre l'engagement de calculer la plus ou moins-value afférente aux titres apportés et procéder à une inscription dans ses comptes pour la valeur vénale des titres au jour de la transmission.

Le sursis d’imposition prend fin lorsque ces titres sont ultérieurement cédés par le fonds bénéficiaire de cette transmission, par exemple lors de sa dissolution. Il convient néanmoins de rappeler que l’objet même du fonds de pérennité est de conserver de manière intangible la participation qui lui est transmise. En effet, il est prévu que « les titres de capital ou parts sociales de la ou des sociétés concernées sont, en principe, inaliénables. L'inaliénabilité peut toutefois être limitée à une quotité garantissant le contrôle, par le fonds, de la ou des sociétés dont les titres ou parts sont apportés (loi 2019-486 du 22 mai 2019, art. 177, IV, al. 2). Il s’ensuit que, sauf exception, la plus-value ne devrait pas être imposée entre les mains du fonds de pérennité.

Plus-values professionnelles. Les mécanismes du report et du sursis d’imposition se rencontrent principalement dans le cadre de restructurations d’entreprises (apports, transmissions, fusions, scissions…). Celles-ci passent par des mutations juridiques qui constituent les faits générateurs d’imposition des plus-values professionnelles (CGI art. 39 duodecies et 39 quindecies), que ces mutations interviennent à titre onéreux ou à titre gratuit (CGI art. 201).

Dans le report d’imposition, la plus-value est immédiatement constatée, mais son imposition est reportée à la date à laquelle le report d’imposition prendra fin.

Dans le sursis d’imposition, la plus-value n’est ni constatée ni imposée immédiatement. Ainsi l'apport de titres est traité comme une opération intercalaire, c’est-à-dire une opération fiscalement neutre au jour de l'apport, l'imposition n'intervenant qu'au moment de la cession des titres reçus en échange

Plus-values privées. L’apport à une société, comme la vente, est une opération à titre onéreux qui constitue un fait générateur d'imposition de la plus-value d'apport. Toutefois, afin de favoriser les opérations de restructuration capitalistiques, le législateur a également mis en place des mécanismes de report et de sursis d'imposition permettant de décaler le paiement de l’impôt de plus-value au jour, notamment, où les titres reçus en contrepartie de l’apport seront cédés (CGI art. 150-0 B et 150-0 B ter).

En revanche, dans le cadre des plus-values des particuliers (CGI art. 150-0 A et s.), les mutations à titre gratuit n’entraînent aucune taxation des plus-values privées.

Afin de faciliter la transmission des entreprises sociétaires ou individuelles, le dispositif Dutreil permet de réduire de 75 % la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit moyennant la souscription d’engagements fiscaux (CGI art. 787 B et 787 C).

Concernant le bénéfice du dispositif au profit de la transmission à titre gratuit des parts ou actions d'une société, l'article 787 B du CGI pose les conditions suivantes :

La loi PACTE a étendu le bénéfice du pacte Dutreil aux transmissions à titre gratuit réalisées en pleine propriété au profit d’un fonds de pérennité (loi 2019-486 du 22 mai 2019, art. 177, XI ; CGI art. 787 B, al. 1 ). Par ailleurs, lorsque le donateur est âgé de moins de 70 ans au moment de la transmission, le donataire peut bénéficier d'une réduction de droits de mutation à titre gratuit de 50 % (CGI art. 790).

Ce cumul d'avantages permet de réduire considérablement le coût fiscal de la transmission de titres de sociétés au bénéfice d'un fonds de pérennité taxée au taux de 60 % applicable entre personnes non parentes (CGI art. 777, tableau III).

Le tableau suivant établit une comparaison entre le fonds de pérennité et le fonds de dotation.