6 - L'organisation de la société et son actionnariat

Les administrateurs peuvent être rémunérés par la société uniquement par des « jetons de présence » (sur cette expression, voir toutefois § 6-3) et, le cas échéant, des rémunérations ponctuelles pour des missions exceptionnelles (c. com. art. L. 225-44).

À compter du 23 mai 2019, les administrateurs peuvent se voir attribuer des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) (voir « Épargne salariale », RF 2017-6, § 2800) (loi art. 103 ; c. com. art. L. 225-44 modifié). Il en va de même pour les membres du conseil de surveillance (loi art. 103 ; c. com. art. L. 225-85 modifié) et, en ce qui concerne les SAS, les membres de tout organe statutaire équivalent (loi art. 103 ; CGI art. 163 bis G, II modifié).

Le régime d'attribution des BSPCE est, par ailleurs, retouché sur un point. Jusqu’à présent, lorsque la société avait procédé à une augmentation de capital dans les 6 mois ayant précédé l’attribution de bons, le prix d’acquisition de ceux-ci ne pouvait pas être inférieur au prix des titres émis lors de l’augmentation de capital (voir RF 2017-6, § 2814). À compter du 23 mai 2019, ce prix peut être diminué d’une décote correspondant à la perte de la valeur économique du titre depuis cette émission (loi art. 103 ; CGI art. 163 bis G, III modifié).

Les sociétés anonymes doivent établir chaque année un rapport sur le gouvernement d’entreprise.

Lorsqu’il s’agit d’une société cotée ou d’une société contrôlée par une société cotée, le rapport doit rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, aux mandataires sociaux qui détiennent au moins un mandat dans la société cotée.

Pour les exercices clos à compter du 23 mai 2019, ce rapport devra décrire, le cas échéant, les éléments variables de la rémunération déterminés à partir de l'application de critères de performance extra-financière (loi art. 175 et 187, I ; c. com. art. L. 225-37-3 modifié).

Par ailleurs, la loi PACTE y ajoute deux nouvelles mentions. Ainsi, leur rapport devra mentionner le niveau de la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et de chaque directeur général délégué mis au regard de (loi art. 187, I ; c. com. art. L. 225-37-3 modifié) :

Ces deux ratios devront être donnés avec leur évolution au cours des 5 exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison.

Il semble que le terme « jetons de présence » évoquerait, pour une partie du public, l’image d’un administrateur dont la seule activité au sein de la société consisterait à siéger aux réunions du conseil d’administration pour percevoir ces fameux jetons de présence (Assemblée nationale 21 septembre 2018, amendement n° 1731).

Pour lutter contre ce cliché, la loi PACTE supprime l’expression de tous les textes dans lesquels elle était jusqu’alors utilisée. Ainsi, à partir du 24 mai 2019, on ne parle plus de jetons de présence, mais de « rémunération » (loi art. 185 ; c. com. art. L. 225-45 et L. 225-83 modifiés ; CGI art. 117 bis, 120, 210 sexies et 223 B modifiés ; c. mon. et fin. art. L. 214-17-1 et L. 214-24-50 modifiés).

Des changements dans l'autorisation et l'approbation des conventions réglementées

Toute personne intéressée à une convention réglementée doit en informer le conseil d’administration avant de la signer.

Les conventions réglementées doivent, en effet, être soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance de toute SA. Elles sont ensuite soumises à l’approbation de l’assemblée après leur conclusion. La personne intéressée ne peut prendre part ni au vote d’autorisation, si elle fait partie du conseil, ni au vote d’approbation a posteriori par l’assemblée. Par ailleurs, ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité de l’assemblée.

La loi PACTE durcit la procédure des conventions réglementées : les personnes indirectement intéressées à la convention devront, elles aussi, informer le conseil du projet d’une telle convention. De plus, la personne intéressée, qu’elle le soit directement ou indirectement, ne pourra prendre part ni au vote, ni aux délibérations du conseil sur l’autorisation d’une telle convention. Bien entendu, elle ne pourra pas non plus prendre part au vote de l’assemblée générale sur l’approbation de ces conventions (loi art. 198, IV et V ; c. com. art. L. 225-40 et L. 225-88 modifiés).

Par ailleurs, une modification est apportée au calcul du quorum de l’assemblée : les actions de la personne directement ou indirectement intéressée seront désormais prises en compte dans ce calcul. Cette mesure, qui avait été suggérée par l’Autorité des marchés financiers, se veut favorable aux actionnaires minoritaires, leur permettant ainsi de voter de manière utile sur une convention dès la première convocation à l’assemblée (loi art. 198, IV et V ; c. com. art. L. 225-40 et L. 225-88 modifiés ; étude d’impact, 18 juin 2018).

Ces mesures seront effectives au plus tard le 10 juin 2019, leur entrée en vigueur devant être fixée d’ici là par décret (loi art. 198, V).

Évaluation à posteriori des conventions courantes dans les SA cotées

La loi PACTE prévoit, d'ici le 10 juin 2019 au plus tard, de mettre en place une procédure d’évaluation régulière des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales dans les SA cotées. Ici aussi, les personnes directement ou indirectement intéressées ne pourront pas prendre part à l’évaluation de ces conventions (loi art. 198, IV et V ; c. com. art. L. 225-39 et L. 225-87 modifiés).

Mention des conventions réglementées conclues avec une société contrôlée dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise

Actuellement, doivent être mentionnées dans le rapport sur le gouvernement d'entreprise les conventions conclues, directement ou par personne interposée, entre un dirigeant de la SA ou un actionnaire détenant plus de 10 % des droits de vote de la société, et une autre société, « dont la première possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital » (c. com. art. L. 225-37-4, 2°).

La loi PACTE supprime cette mention et la remplace par « contrôlée par la première au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce » (loi art. 198, IV et V ; c. com. art. L. 225-37-4 modifié). Ainsi, devront être mentionnées, dans les rapports postérieurs à une date à fixer par décret et au plus tard au 10 juin 2019 (voir § 6-4), les conventions réglementées conclues avec les sociétés (c. com. art. L. 233-3, I) :

La SA est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne (c. com. art. L. 233-3, II).

Publication des conventions réglementées conclues avec une SA cotée

La loi PACTE instaure l’obligation de publier un certain nombre d’informations sur les conventions réglementées des sociétés cotées. Ces informations devront être publiées sur les sites Internet des sociétés cotées au plus tard au moment de la conclusion des conventions. En cas de manquement, toute personne intéressée pourra demander au président du tribunal d’enjoindre, sous astreinte, à la société de publier ces informations (loi art. 198, IV et V ; c. com. art. L. 225-40-2 et L. 225-88-2 nouveaux).

Ces mesures ne sont pas applicables dans l'immédiat, la liste des informations à mentionner sur les sites Internet devant encore être précisée par décret.

Directeurs généraux délégués et membres du directoire

Avant de nommer des directeurs généraux délégués, le conseil d’administration d’une société anonyme (SA) doit, à compter du 24 mai 2019, déterminer un processus de sélection qui garantit jusqu'à son terme la présence d'au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. Ces propositions de nomination doivent s'efforcer de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes (loi art. 188 ; c. com. art. L. 225-53 modifié).

Dans les SA à directoire et conseil de surveillance, la composition du directoire doit, dans le même ordre d’idées, s'efforcer de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Le directoire doit, à cette fin, déterminer un processus de sélection qui garantit jusqu'à son terme la présence d'au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats (loi art. 188 ; c. com. art. L. 225-58 modifié).

Nullités des délibérations

Actuellement, le code dispose expressément que les délibérations ne sont pas nulles lorsqu’un administrateur (c. com. art. L. 225-18-1) ou un membre du conseil de surveillance d’une SA (c. com. art. L. 225-69-1) ou d’une société en commandite par actions (c. com. art. L. 226-4-1) y a participé alors que sa nomination est intervenue en violation des règles de représentation proportionnée des hommes et des femmes (sur ces règles, voir ci-dessous, « Rappel des règles de représentation proportionnée des hommes et des femmes »).

À compter du 24 mai 2019, ces dispositions écartant la nullité de ces délibérations sont purement et simplement supprimées (loi art. 189).

La loi PACTE étend le principe de non-discrimination prévu par le code du travail aux processus de nomination, ce qui vise en particulier les nominations par le conseil d’administration ou de surveillance d’administrateurs aux fonctions exécutives de l’entreprise (président, directeur général, directeurs généraux délégués, présidents de comités exécutifs, membres du directoire, etc.) (loi art. 190 ; c. trav. art. L. 1132-1 modifié ; rapport AN 1237, tome II, p. 180).

Dans les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA), des représentants des salariés doivent siéger au conseil d’administration ou au conseil de surveillance lorsqu’elles emploient, à la clôture de 2 exercices consécutifs, au moins 1 000 salariés en France ou au moins 5 000 salariés dans le monde (c. com. art. L. 225-27-1 et L. 225-79-2).

La loi PACTE renforce la présence d’administrateurs salariés au sein des organes de direction des grandes entreprises. Ainsi, le nombre d’administrateurs salariés au sein du conseil est porté à 2 lorsque le conseil d'administration ou de surveillance compte plus de 8 administrateurs non salariés, alors qu’auparavant la présence de 2 administrateurs salariés s’imposait uniquement lorsqu’il y avait plus de 12 administrateurs non salariés. Pour un conseil comportant au plus 8 administrateurs non-salariés, il n’y a qu’un administrateur salarié (loi art. 184-I A, 4° et 5°, b ; c. com. art. L. 225-27-1 et L. 225-79-2 modifiés).

L’exception à l'obligation de nommer des administrateurs salariés prévue pour les holdings est aménagée et son champ d'application est restreint. Il est prévu qu’une holding peut ne pas mettre en œuvre cette obligation si elle remplit les obligations cumulatives suivantes (loi art. 184-I, 4° et ° ; c. com. art. L. 225-27-1 et L. 225-79-2 modifiés) :

L'élection de représentants des salariés actionnaires au conseil d'administration ou au conseil de surveillance des SA est étendue aux sociétés non cotées dans lesquelles les salariés actionnaires détiennent au moins 3 % du capital social et qui emploient, à la clôture de 2 exercices consécutifs, au moins 1 000 salariés en France ou au moins 5 000 salariés dans le monde (loi art. 184-I A, 3 ° ; c. com. art. L. 225-23 et L. 225-71 modifiés). Jusqu’à présent, cette obligation n’était prévue que dans les sociétés cotées, sans condition d’effectif.

Par ailleurs, les exceptions à l'obligation d'élire des représentants des salariés actionnaires sont supprimées (loi art. 186-I, 1° ; c. com. art. L. 225-23 et L. 225-71 modifiés). Jusqu'alors, cette exception s'appliquait dans deux cas : en cas de présence au conseil d'administration ou de surveillance d'un représentant des salariés venant du fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) ou lorsqu'était déjà présent un administrateur élu par les salariés, en application du statut de la SA (c. com. art. L. 225-27 et L. 225-79).

Pour procéder à la désignation ou à l'élection des administrateurs salariés supplémentaires liés à l'abaissement du seuil (voir § 6-11) et à celle des représentants des salariés actionnaires dans les sociétés non cotées (voir § 6-13), les entreprises concernées devront proposer les modifications statutaires nécessaires lors de l’assemblée générale ordinaire organisée en 2020. Les salariés désignés en application de cette réforme entreront en fonction au plus tard 6 mois après cette assemblée générale (loi art. 184-I B).

Par ailleurs, les sociétés cotées qui bénéficiaient de l'exception à l'obligation d'élire des représentants des salariés actionnaires qui a été supprimée (voir § 6-13) devront modifier leurs statuts lors d'une assemblée générale ayant lieu au plus tard en 2020. L'entrée en fonction des représentants des salariés interviendra au plus tard à l'issue de l'assemblée générale annuelle qui suivra cette assemblée générale (loi art. 186, II).

La loi PACTE impose la désignation de représentants des salariés au conseil d’administration des mutuelles, unions et fédérations, à partir de 50 salariés. Ces représentants siègent avec voix consultative jusqu’à 999 salariés, à moins que les statuts ne prévoient qu’ils puissent assister aux séances du conseil d’administration avec voix délibérative ; si la société compte plus de 1 000 salariés, ils siègent obligatoirement avec voix délibérative.

Jusqu’à 999 salariés, il faudra désigner 2 représentants. À partir de 1 000 salariés, le nombre de ces représentants devra être au moins égal à 2 (loi art. 184-II ; c. mutualité, art. L. 114-16-2 nouveau).

Dans les sociétés d’assurance mutuelle employant, à la clôture de 2 exercices consécutifs, au moins 1 000 salariés permanents, 2 administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont élus par les salariés (loi art. 184-III ; c. assurances art. L. 322-26-2 modifié).

La désignation de 2 représentants des salariés dans les mutuelles employant jusqu’à 999 salariés entrera en vigueur le 1^er janvier 2022. La modification des statuts, pour les mesures concernant les mutuelles, unions et fédérations et les sociétés d’assurance mutuelle qui emploient au moins 1 000 salariés à la clôture des deux exercices précédents, devra avoir eu lieu au plus tard dans les 12 mois suivant la clôture de l’exercice 2022 (loi art. 184-IV).

Les sociétés ont la possibilité d’attribuer gratuitement à leurs salariés et à leurs mandataires sociaux un certain volume d’actions. Le quota d’actions gratuites attribuées est fixé à 10 % du capital social (15 % pour les PME, au sens communautaire, dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation ; 30 % en cas d’attribution à l’ensemble du personnel salarié) (c. com. art. L. 225-197-1 ; voir RF 2017-6, § 2314).

À cette occasion, l’assemblée générale extraordinaire (AGE) fixe, entre autres paramètres, la durée de la période d’acquisition (qui ne peut pas être inférieure à 1 an) et, éventuellement, une période de conservation. La somme de la période d’acquisition et de la période de conservation ne peut pas être inférieure à 2 ans pour les actions dont l’attribution est autorisée par une décision de l’AGE postérieure au 7 août 2015 (voir RF 2017-6, §§ 2317 à 2320).

La loi PACTE modifie le calcul des seuils de 10, 15 et 30 % afin de faciliter l’attribution d’actions gratuites. Ne sont ainsi plus à prendre en compte dans ces pourcentages à compter de l'entrée en vigueur de la loi, le 24 mai 2019 (loi art. 163 ; c. com. art. L. 225-197-1 modifié) :

Les dirigeants de sociétés par actions peuvent bénéficier d’actions gratuites, à condition que soient respectés les mêmes quotas d’actions attribuables que ceux applicables aux membres du personnel salarié (voir § 6-19 ci-dessus) (c. com. art. L. 225-197-1, I et II).

Si la société est cotée, elle doit, en outre, avoir fait bénéficier tout le personnel de l’entreprise, et au moins 90 % des salariés des filiales ayant leur siège social en France, d’au moins un des trois dispositifs suivants (c. com. art. L. 225-197-6 ; voir RF 2017-6, § 2312) :

Désormais, le code du travail envisage une quatrième hypothèse, nouvellement créée par la loi PACTE : les versements unilatéraux de l’employeur au PEE (voir § 8-19). Là encore, pour que ces versements rendent les dirigeants éligibles à l’attribution d’actions gratuites, il faut que la mesure profite à l’ensemble des salariés éligibles, ainsi qu’à au moins 90 % des salariés éligibles dans les filiales (loi art. 162-I ; c. com. art. L. 225-197-6 modifié). Le dispositif des versements unilatéraux nécessite toutefois la parution d’un décret d’application pour entrer en vigueur.

Dans les sociétés cotées dont les actionnaires salariés détiennent plus de 3 % du capital social de la société, ces actionnaires élisent un ou plusieurs administrateurs parmi les salariés actionnaires ou, le cas échéant, parmi les salariés membres du conseil de surveillance d’un fonds commun de placement d’entreprise détenant des actions de la société. De même, dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance, les actionnaires salariés élisent un ou plusieurs membres du conseil de surveillance dans les mêmes conditions (c. com. art. L. 225-23 et L. 225-71 ; voir « Le mémento de la SA », RF Web 2017-3, § 232).

La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », avait indiqué que, pour vérifier si le seuil de 3 % était atteint, il fallait notamment prendre en compte les actions détenues par les salariés à la suite d’une attribution d’actions gratuites (c. com. art. L. 225-102). Mais elle avait dans le même temps posé une restriction à ce principe, en précisant qu’il ne s’appliquait qu’aux actions gratuites dont l'attribution avait été autorisée par une décision de l'assemblée générale extraordinaire postérieure au 8 août 2015.

La loi PACTE nuance cette restriction, en permettant aux sociétés de prévoir dans leurs statuts, à compter de son entrée en vigueur, le 24 mai 2019, la prise en compte, pour l’appréciation du seuil de 3 %, des actions gratuites détenues par les salariés en application d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire antérieure au 8 août 2015 (loi art. 164 ; loi 2015-990 du 6 août 2015, art. 135-VII modifié).

La loi PACTE envisage la possibilité pour une assemblée générale extraordinaire (AGE) d'une société absorbante de recourir aux délégations en matière de fusion.

Ainsi, l’AGE d'une société anonyme peut déléguer sa compétence au conseil d’administration (ou au directoire, selon le cas) pour décider d’une fusion par absorption pendant une durée qu’elle fixe et qui ne peut excéder 26 mois. Elle peut également déléguer au conseil d’administration (ou au directoire, selon le cas) le pouvoir de déterminer les modalités définitives du projet de fusion, pour une durée qu’elle fixe et qui ne peut excéder 5 ans.

Lorsque le conseil d'administration (ou le directoire, selon le cas), et non l'AGE, sollicite l'une de ces 2 formes de délégation, il doit établir un rapport écrit et le mettre à la disposition des actionnaires.

En outre, l’AGE peut, si nécessaire, déléguer son pouvoir de décider de l’augmentation de capital permettant d’attribuer des titres de capital aux associés de la société absorbée (loi art. 102 ; c. com. art. L. 236-9 modifié).

Ces mesures entrent en vigueur le 24 mai 2019.

Enfin, la loi PACTE dispose qu'un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peuvent, dès le 24 mai 2019, demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'AGE de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion (loi art. 102 ; c. com. art. L. 236-9 modifié).