5 - Que penser de la saison 1 de la série « les congés payés : mise en conformité du droit français avec le droit de l’Union européenne » ?

À première vue une réponse négative doit être apportée : il n’est pas possible d’aller à l’encontre des solutions rendues le 13 septembre 2023, peu important l’outil utilisé (loi ou accord collectif).

Aucune intervention législative ne pourra s’écarter de la solution rendue le 13 septembre 2023 par la Cour de cassation concernant l’acquisition des congés payés pendant les arrêts maladie et l’intégralité des arrêts AT/MP (cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-17340 FPBR et n° 22-17638 FPBR). En effet, la directive 2003/88 du 4 novembre 2023 impose de garantir des congés payés que le travailleur ait effectivement travaillé, ou non, pendant la période de référence.

Le seul tempérament pouvant être apporté à cette réponse porte sur le quantum des congés payés acquis. En effet, la directive précitée ne garantit que 4 semaines de congés payés. La loi, et seule la loi, pourrait limiter l’acquisition des congés payés pendant un arrêt de travail, à ces 4 semaines par an. Sur le plan juridique, l’exercice peut paraître délicat eu égard au principe de non-discrimination. Sur le plan social cette solution serait pertinente et objective. Il n’en demeure pas moins qu’une telle solution, impliquant deux quantums d’acquisition différents, ne sera pas sans difficulté pratique pour les personnes en arrêt de travail partiellement sur la période d’acquisition.

Le scénario le plus plausible concerne la limitation du report desdits congés acquis.

La question demeure s’il est possible d’agir, en interne sur le report des congés payés.

Sur ce point, la CJUE a listé ses exigences (CJUE 9 novembre 2023, aff. C-271/22 à C-275/22, § 48 ; voir aussi CJUE 22 novembre 2011, aff. C-214/10).

❶ Toute période de report doit dépasser « substantiellement » la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée.

❷ Cette même période doit aussi protéger l’employeur d’un risque de cumul trop important de périodes d’absence du travailleur et des difficultés que celles-ci pourraient impliquer pour l’organisation du travail.

❸ Ladite période doit notamment garantir au travailleur de pouvoir disposer, au besoin, de périodes de repos susceptibles d’être échelonnées, planifiables et disponibles à plus long terme.

❹ La période de report du droit au congé annuel payé doit être qualifiée de période au-delà de laquelle le congé annuel payé est dépourvu de son effet positif pour le travailleur en sa qualité de temps de repos.

Ces « attendus » (comme il est dit dans le jargon juridique) ont été utilisés pour vérifier si une convention collective allemande pouvait prévoir une période de report de 15 mois (3 + 12) répartis comme suit : « Le droit à congé s’éteint trois mois après l’expiration de l’année civile, sauf si son titulaire a vainement tenté de le faire valoir ou s’il n’a pas pu prendre congé pour des motifs liés au fonctionnement de l’entreprise. Si les congés n’ont pu être pris pour cause de maladie, le droit à congé s’éteint douze mois après l’expiration de la période visée au deuxième alinéa ci-dessus ».

En l’espèce, il a été jugé qu’une telle période de report respectait la finalité de la directive 2003/88.

Il a donc été jugé qu’une norme qui respectait ces exigences était conforme à la directive 2003/88.

Il convient de relever que, dans les faits de l’arrêt de 2011, la loi allemande autorisait expressément la négociation sur le report : « L’article 13 du BUrlG prévoit que les conventions collectives peuvent déroger à certaines dispositions de cette loi, dont l’article 7, paragraphe 3 [Le congé doit être octroyé et pris dans l’année civile en cours. Un report du congé à l’année civile suivante est uniquement permis si des raisons impérieuses tenant à l’entreprise ou à la personne du travailleur le justifient. En cas de report, le congé doit être octroyé et pris dans les trois premiers mois de l’année civile suivante], de celle-ci, à condition que de telles dérogations ne soient pas au préjudice des travailleurs » (CJUE 22 novembre 2011, aff. C-214/10).

Tel n’est pas le cas en droit français. En effet, le code du travail n’ouvre pas au champ de la négociation collective le sujet du report des congés payés.

Ce constat est inquiétant, puisqu’en contrepoint, on peut relever que le législateur s’en préoccupe pour d’autres congés comme celui pour créer une entreprise (c. trav. art. L. 3142-118).

La thèse de « l’oubli » législatif semble donc difficile à faire prospérer puisque la loi le prévoit dans certains cas, mais pas pour les congés payés.

Sur cette question, deux points méritent d’être soulignés.

❶ D’une part, il convient de rappeler que les partenaires sociaux s’approprient certains thèmes qui ne sont :

À l’inverse, le législateur s’est approprié des thèmes créés par les partenaires sociaux comme le don de jour de repos pour enfant malade. Ceci témoigne que la carence législative n’est pas un frein à la négociation collective.

Sur la thématique des congés payés, la Cour de cassation autorise la négociation sur les congés de fractionnement conduisant à une suppression pure et simple de ces derniers une fois pour toutes (cass. soc. 1er décembre 2005, n° 04-40811, BC V n° 354). Or, iI n’était pas acquis que l’esprit de la loi autorise la suppression définitive d’un tel droit.

❷ D’autre part, la directive 2003/88, tout comme la CJUE, consacre la notion de pratiques nationales comme source de droit parallèle à la législation nationale des États membres : « les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines, conformément aux conditions d'obtention et d'octroi prévues par les législations et/ou pratiques Nationales » (dir. 2003/88/CE du 4 novembre 2003, art. 7).

Aussi, l’absence de disposition législative autorisant la négociation sur le report n’est pas nécessairement pénalisante, ce d’autant plus que la liberté contractuelle en matière de négociation collective a une valeur constitutionnelle (alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946). Un point que la Cour de cassation n’a pas manqué de rappeler dans un arrêt récent (cass. soc. 4 octobre 2023, n° 22-23551 FSBR), en visant expressément une décision du Conseil constitutionnel rappelant ce principe (C. constit., décision 2019-816 QPC du 29 novembre 2019, JO du 30).

En d’autres termes, l’appropriation du report par un accord collectif ne semble pas insensée.

Avant tout, il faut définir la pratique nationale. Il s’agit d’une pratique, dont la source diffère de la législation nationale, destinée à atteindre l’objectif fixé par la directive.

Tantôt la pratique nationale peut être issue d’une convention collective. En 2011, la Cour de justice de l’Union européenne a ainsi évoqué « des pratiques nationales, telles que des conventions collectives » pour une période de report de 15 mois (CJUE 22 novembre 2011, aff. C-214/10).

Tantôt la pratique nationale diffère de la norme conventionnelle, ainsi que l’a indiqué la Cour de cassation dans l’arrêt sur le report des congés payés acquis avant le départ en congé parental d’éducation total (cass. soc. 13 septembre 2023, nº 22-14043 FPB). Sur le fondement de l'accord-cadre révisé sur le congé parental annexé à la directive 2010/18/UE du 8 mars 2010, la Cour a jugé que les droits acquis ou en cours d'acquisition par le travailleur à la date du début du congé parental sont maintenus en l'état jusqu'à la fin du congé parental. Et de préciser que « Ces droits s'appliquent à l'issue du congé parental, tout comme les modifications apportées à la législation, aux conventions collectives et/ou à la pratique nationales ».

La pratique nationale peut être également une solution judiciaire (jurisprudence). En effet, la jurisprudence européenne du 9 novembre 2023 le confirme sans aucun doute puisqu’il est rendu dans le cadre d’une question préjudicielle (CJUE 9 novembre 2023, aff. C-271/22 à C-275/22). La CJUE répond à une juridiction française en précisant qu’à défaut de disposition nationale, une pratique nationale peut s’emparer d’un sujet.

L’assimilation de la convention collective à la pratique nationale trouve tout son intérêt en droit français en l’absence de disposition législative sur le sujet. La conséquence de cette analogie serait donc la possibilité de négocier, au niveau d’une convention collective française, la gestion du report.

Étudié à la lumière du droit français qui assimile l’accord d’entreprise à la convention collective, le sujet du report des congés payés pourrait donc être abordé en entreprise puisqu’il ne relève ni du bloc 1 (matières pour lesquelles l’accord de branche a la primauté sur l’accord d’entreprise ; c. trav. art. L. 2253-1), ni du bloc 2 (matières pour lesquelles l’accord de branche a la primauté sur l’accord d’entreprise si les partenaires sociaux l’ont décidé ; c. trav. art. L. 2253-2). Le sujet relevant du bloc 3 (c. trav. art. L. 2253-3), l’accord d’entreprise aura la primauté sur la convention de branche.

Les entreprises ont donc tout intérêt à se saisir du sujet.

Comme décrit ci-avant, la pratique nationale n’est pas limitée à l’accord collectif. Dès lors, l’interrogation portant sur la possibilité pour une norme unilatérale de régir le report demeure.

Cette question interviendra :

Si les attendus pré-exposés (voir § 5-2) sont remplis, rien ne semble s’y opposer.

Dans un arrêt postérieur au 13 septembre 2023, portant sur un rappel de congés payés pendant une absence pour maladie, la cour d'appel de Paris laisse sous-entendre de manière assez étonnante que le règlement intérieur pourrait avoir son rôle à jouer (CA Paris 12 octobre 2023, RG nº 20/03063). Une telle solution ne serait pas conforme à notre législation nationale puisque les congés payés ne font pas partie des thèmes exclusifs de l’article L. 1321-1 du code du travail dont peut s’emparer le règlement intérieur.

D’une part, la loi française n’autorise pas l’employeur à imposer le report (cela n’est déjà pas prévu par accord collectif…)

D’autre part, en matière de congés payés, la Cour de cassation est vigilante aux décisions unilatérales (voir par exemple l’impossibilité de faire renoncer un salarié à des jours de congés de fractionnement par voie de décision unilatérale ; cass. soc. 13 décembre 2006, n° 05-42116 D).

Prévoir une limitation du report par décision unilatérale de l’employeur semble donc plus risqué.

Le réflexe premier serait de rechercher une analogie entre les solutions dégagées le 13 septembre 2023 par la Cour de cassation, et celle intervenue au niveau de la Cour de justice de l’Union européenne le 9 novembre 2023 (CJUE 9 novembre 2023, aff. C-271/22 à C-275/22).

Cependant, il n’est pas certain que la solution dégagée par la CJUE doive être interprétée comme un complément aux arrêts du 13 septembre 2023. L’arrêt du 9 novembre demeure un arrêt autonome.

Dans l’arrêt du 9 novembre 2023, un salarié réclamait des congés payés sur deux périodes consécutives et avait agi 15 mois après l’expiration de la plus récente des périodes réclamées. La CJUE arrête le principe qu’un tel recours est possible via une législation nationale ou une pratique nationale.

Conclure ainsi serait cependant rapide. En effet, les juges européens apportent une précision.

La solution dégagée vaut à défaut de disposition nationale prévoyant une limitation temporelle expresse au report de droits à congé annuel payés acquis et non exercés en raison d’un arrêt de travail pour maladie longue durée.

Il y a donc deux situations.

❶ Celle où une législation nationale prévoit une limite expresse au report : ce n’est pas le cas de la loi française.

Sur ce point, la France est en défaut puisqu’il est indiqué que :

❷ Celle où, en l’absence de législation nationale précitée, une pratique nationale peut permettre de faire droit à des demandes de congé annuel payé sur deux périodes précédentes.

Rappelons que la CJUE était saisie notamment de la question suivante : « L’application d’un délai de report illimité à défaut de disposition nationale, réglementaire ou conventionnelle encadrant ledit report n’est-elle pas contraire à l’article 7, paragraphe 1, de la [directive 2003/88] ».

En la matière, il est jugé que remonter sur deux périodes antérieures, dans le cas où le salarié saisit le juge sous 15 mois à compter de l’expiration de la dernière période, est possible.

La notion de deux périodes antérieures constitue donc un plancher en matière de demande judiciaire.

Pas réellement puisque :

Cela étant, la CJUE confirme qu’une législation nationale ou une pratique nationale peut fixer un curseur en la matière.

Cela n’est pas dénué d’intérêt puisqu’il doit être veillé à l’objectif de garantir à la fois un temps de repos et de loisirs. Un report illimité ne permet de garantir que le second.

Dès lors, cet arrêt complète l’édifice initié par la Cour de cassation le 13 septembre 2023 : l’application des règles de prescription, interprétée à la notion des congés payés, ne doit pas aller jusqu’à travestir la finalité de l’effet positif du congé annuel.

L’apport principal d’un des arrêts du 13 septembre 2023 est de faire courir le point de départ de la prescription à la condition que le travailleur ait été mis en mesure de les prendre effectivement.

La Cour juge en effet « désormais que, lorsque l'employeur oppose la fin de non-recevoir tirée de la prescription, le point de départ du délai de prescription de l'indemnité de congés payés doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris dès lors que l'employeur justifie avoir accompli les diligences qui lui incombent légalement afin d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé » (cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-11106 FPBR).

Dans certaines situations, en cas de carence de l’employeur en la matière, la prescription est donc sans limite et il est donc possible de remonter au-delà de 3 ans.

L’arrêt de la CJUE du 9 novembre 2023 permet de tempérer les ardeurs des requérants. En effet, une prescription infinie se heurterait à une insécurité pour l’employeur. Le juge européen a ainsi précisé que la période de report « doit aussi protéger l’employeur d’un risque d’un cumul trop important de périodes d’absence du travailleur et des difficultés que celles-ci pourraient impliquer pour l’organisation du travail » (CJUE 9 novembre 2023, aff. C-271/22 à C-275/22, § 39).

En définitive, un rappel sur deux périodes consécutives n’expose pas l’employeur à ce risque.

La question demeure donc : à partir de combien de périodes cette finalité n’est plus respectée ?

À notre sens, la CJUE renvoie désormais cette réponse à une disposition nationale ou une pratique nationale qui devra préserver cette finalité.

La saison se clôt donc dans le camp français.

Le teaser de la saison 2 paru récemment annonce déjà que l’acteur tant attendu devra avoir des qualités de cascadeur.

En effet, dans une décision du 15 novembre 2023, la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) relatives à la conformité constitutionnelle des articles L. 3141-3 et L. 3141-5, 5º du code du travail (cass. soc. 15 novembre 2023, nº 23-14806 FSB, QPC).

Les deux QPC dont le Conseil est saisi sont ainsi libellées :

Pour la Cour de cassation, ces questions sont sérieuses et doivent être transmises aux Sages de la rue de Montpensier dont la réponse est attendue dans un délai de 3 mois.

Qu’attendre de ces décisions ? Une décision d’inconstitutionnalité ? Une abrogation différée ?

La conclusion de l’avis de l’Avocat général, militant pour un renvoi devant le Conseil constitutionnel, est sévère : « Par ses arrêts du 13 septembre 2023, votre chambre a poursuivi la mise en conformité du droit interne avec le droit européen en matière de congés annuels. Cependant, elle n’a pu le faire qu’en écartant plusieurs dispositions du droit national, qu’un public non averti peut encore croire applicables. Les questions prioritaires de constitutionnalité vous offrent l’opportunité de porter ces mêmes dispositions devant le Conseil constitutionnel afin qu’il examine leur conformité au regard de la Constitution et les censure s’il l’estime nécessaire ».

Il n’est pas impossible que soient déclarés comme inconstitutionnels les mots « par mois de travail effectif » de l’article L. 3141-3 du code du travail et « dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an » de l’article L. 3141-5 du même code.

La suite à la prochaine saison !