8 - L’abus de droit, l’URSSAF et la Cour de cassation

En cas de désaccord du cotisant sur les rectifications notifiées par l’URSSAF sur le fondement d’un abus de droit, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l’avis du comité des abus de droit (c. séc. soc. art. L. 243-7-2).

Il dispose à cet effet d’un délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre d’observations pour demander à la Mission nationale de Contrôle et d’audit, en charge du contrôle des organismes locaux et régionaux de sécurité sociale, que le litige soit transmis à l’avis du comité des abus de droit. S’il formule dans ce délai des observations sur cette lettre, il dispose à nouveau d’un délai de 30 jours à compter de la réception de la réponse de l’organisme de recouvrement à ses observations (c. séc. soc. art. R. 243-60-3, II).

La Mission nationale de contrôle saisit le comité des demandes recevables dans un délai de 30 jours et en avertit l’organisme de recouvrement (c. séc. soc. art. R. 243-60-3, III).

La Mission nationale de contrôle se voit ainsi confier la mission d’apprécier la recevabilité de la demande du cotisant, même si rien ne précise comment devra être appréciée cette recevabilité. Un refus de transmission du dossier au comité des abus de droit pourrait donc potentiellement être à l’origine d’une contestation de la part du cotisant…

De son côté, l’organisme de recouvrement dispose également de la faculté de soumettre le litige à l’avis de ce comité dans les conditions prévues par l’article L. 225-1-1 du code de la sécurité sociale, c'est-à-dire après avoir obtenu l’autorisation de l’ACOSS (URSSAF Caisse nationale) (c. séc. soc. art. L. 243-7-2). À la différence du cotisant qui ne peut saisir directement le comité des abus de droit, l’URSSAF peut donc procéder à une telle saisine sans passer par la Mission nationale de contrôle, mais il lui faut l’aval de l’ACOSS.

Dans le cas où le cotisant a formé une réclamation devant la commission de recours amiable (CRA) de l’URSSAF portant sur une décision de redressement prise dans le cadre de la même procédure que celle qui a donné lieu à la saisine du comité des abus de droit, la CRA doit différer son avis ou sa décision dans l’attente de l’avis de ce comité (c. séc. soc. art. R. 243-60-3, V).

Par ailleurs, le délai de deux mois au terme duquel la personne ayant saisi la CRA peut considérer sa demande comme rejetée ne court qu’à dater de la réception de l’avis du comité des abus de droit par l’organisme de recouvrement (c. séc. soc. art. R. 142-6).

Devant le comité des abus de droit, l’organisme de recouvrement et le cotisant sont invités à produire leurs observations dans un délai de 30 jours et reçoivent communication des observations produites par l’autre partie, le président du comité pouvant recueillir auprès des parties tout renseignement complémentaire utile à l’instruction du dossier (c. séc. soc. art. R. 243-60-3, IV).

Les articles R. 243-60-1 et R. 243-60-2 définissent la composition ainsi que les règles « déontologiques » qui s’imposent à ses membres qui sont nommés, pour une durée de 3 ans renouvelable, par arrêté du ministre de la sécurité sociale.

Or, si un arrêté du 22 décembre 2011, publié au journal officiel du 12 janvier 2012, a bien procédé à la nomination des membres du comité de droit, cette nomination n’était valable que pour une durée de 3 ans !

Le fait que pendant cette première période, le comité n’ait jamais été saisi, explique sans doute cette omission depuis 2015. C’est d’ailleurs ce qu’a confirmé le ministre de l’Économie et des finances à la question écrite d’un député, tout en précisant que l’absence de ce comité n’était pas susceptible de créer un préjudice pour les assurés (!) et que le gouvernement avait sollicité les institutions composant le comité afin d’en nommer à nouveau les membres, de telle sorte que le comité pourra à nouveau être convoqué « cette année » (rép. Bricout n° 13983, JO du 7 avril 2020, AN quest. p. 2636). Nous étions alors en 2020 et rien n’est venu depuis lors !

On peut imaginer ou espérer que la publicité faite autour des arrêts du 16 février 2023 va accélérer ces désignations.

Enfin, le président du comité communique l’avis du comité aux 2 parties, notamment à l’organisme de recouvrement. Ce dernier notifie sa décision au cotisant et, en cas de modification du redressement, lui adresse une mise en demeure rectificative dans un délai de 30 jours (c. séc. soc. art. R. 243-60-3, V).

On relèvera que le comité des abus de droit n’a pas de délai pour émettre ce qui n’est au demeurant qu’un simple avis ne présentant aucun caractère contraignant à l’égard des parties.

Le premier point portait sur le fait de savoir si c’est à l’URSSAF seule de décider si elle souhaite se placer sur le terrain de la procédure d’abus de droit.

Dans sa décision, objet du pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt précité du 12 octobre 2017, la cour d’appel avait notamment motivé sa décision en relevant que l’URSSAF n’avait pas retenu comme réunies les conditions de l’abus de droit, puisqu’elle n’avait pas eu recours à la procédure d’abus de droit et à la pénalité de 20 % qui y était attachée. C’était, de la part de la cour d’appel, laisser à l’URSSAF le choix de la qualification du redressement auquel elle procédait au regard de la notion d’abus de droit. L’arrêt d’appel n’a toutefois pas été cassé, le pourvoi ayant été rejeté ainsi que cela a été indiqué (voir § 8-11).

Pour autant, il ne semble pas que la Cour de cassation ait modifié sa jurisprudence du 12 octobre 2017 avec ses arrêts du 16 février 2023, qui portaient sur un autre registre.

Dans une formulation identique, ces trois arrêts, posent le principe, simple, selon lequel « lorsque l’organisme de sécurité sociale écarte un acte juridique dans les conditions » prévues par l’article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale, « il se place nécessairement sur le terrain de l’abus de droit. Il en résulte qu’il doit se conformer à la procédure prévue par le texte précité et les articles R. 243-60-1 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale et qu’à défaut de le faire, les opérations de contrôle et celles, subséquentes, de recouvrement sont entachées de nullité ».

Ainsi, la Cour de cassation ne dénie pas le droit pour une URSSAF de choisir de se placer sur le terrain de l’abus de droit si elle le souhaite. Elle l’invite à être cohérente.

Si l’URSSAF écarte un « acte juridique », selon les termes mêmes de l’article L. 243-7-2, en considérant que celui-ci présente un caractère fictif ou qu’il n’a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les contributions et cotisations sociales auxquelles le cotisant est tenu, ou que le cotisant, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, elle entre implicitement dans le champ de la procédure d’abus de droit dans lequel elle s’est elle-même placée, de fait.

Les données à l’origine de ces trois arrêts, même s’ils ne sont connus que de manière très partielle, illustrent le raisonnement auquel invite la Cour de cassation.

❶ Dans la première affaire (cass. civ., 2e ch., 16 février 2023, n° 21-18322 FSB), l’URSSAF avait réintégré dans l’assiette des cotisations les indemnités de licenciement allouées à des « salariés » dont elle contestait qu’ils soient liés à l’entreprise par un contrat de travail à défaut de tout lien de subordination.

Elle avait considéré, en conséquence, que les licenciements en question étaient fictifs et avait fondé le redressement sur la mise en place d’un habillage légal des ruptures. La cour d’appel avait annulé le redressement au motif que l’URSSAF aurait dû se placer sur le terrain de la procédure d’abus de droit.

Il est intéressant de relever qu’à l’appui de son pourvoi le cotisant faisait notamment valoir que l’origine du redressement résidait dans une simple divergence d’appréciation quant à la qualification de la relation de travail liant les personnes concernées à l’entreprise, faisant ainsi référence à l’arrêt précité de la Cour de cassation du 12 octobre 2017 (voir § 8-11).

Incontestablement, le redressement litigieux portait bien sur la caractérisation d’un abus de droit au sens de l’article L. 243-7-2.

Le pourvoi fut donc rejeté au regard des constatations et énonciations relevant du pouvoir souverain d’appréciation par la cour d’appel des éléments de fait et de preuve débattus devant elle, dont il ressortait que l’URSSAF, en écartant des actes en raison de leur caractère fictif s’était implicitement placée sur le terrain de l’abus de droit.

❷ Dans la deuxième affaire (cass. civ., 2e ch., 16 février 2023, n° 21-11600 FSB), l’URSSAF avait également réintégré dans l’assiette des cotisations des indemnités de licenciement ainsi que des indemnités transactionnelles après avoir considéré que les procédures de licenciement menées étaient fictives.

Le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avait retenu que la procédure d’abus de droit s’appliquait, fut donc pareillement rejeté par la Cour de cassation dans des termes très proches de l’arrêt précédent.

❸ Enfin, dans la troisième affaire (cass. civ., 2e ch., 16 février 2023, n° 21-17207 FSB), l’URSSAF avait réintégré dans l’assiette des cotisations les honoraires versés en application d’une convention, portant sur l’exploitation de l’image individuelle d’un joueur de rugby, conclue entre la société (semble-t-il) créée par ce dernier et son club, dont il était par ailleurs salarié et percevait à ce titre un salaire soumis aux cotisations de sécurité sociale.

Pour l’URSSAF, il s’agissait d’une manœuvre destinée à éluder le paiement des cotisations sociales « sur la partie du salaire réglée sous forme de droits à l’image considérés comme des revenus mobiliers ». La cour d’appel avait refusé de juger que l’URSSAF s’était placée sur le terrain de l’abus de droit.

Cette décision sera cassée dans des termes également proches des arrêts précédents, au motif que l’organisme de recouvrement avait écarté la convention litigieuse (on imagine qu’est visée la convention portant sur l’exploitation de l’image du joueur) au motif qu’elle avait pour seul objet d’éluder le paiement des cotisations sociales, ce dont il résultait qu’il s’était implicitement placé sur le terrain de l’abus de droit pour opérer le redressement. On pourrait ajouter qu’en occultant la société créée par le joueur, l’URSSAF s’était également placée sur le même registre.