9 - Bonus discrétionnaire : les enseignements de la jurisprudence récente

Initialement, les salariés n’ayant pas perçu un bonus discrétionnaire tentaient, pour en obtenir le paiement, de se raccrocher au fait qu’un bonus leur avait été régulièrement versé les années précédentes, ce qui constituait, selon eux, un usage.

Cependant, l’usage ne repose pas uniquement sur la constance : il est également nécessaire que le bonus réunisse le critère de généralité (bonus versé à l’ensemble des salariés ou une catégorie d’entre eux) et celui de fixité (bonus fixe dans son principe et dans la détermination de son montant).

Or, ces trois critères cumulatifs (constance, généralité, fixité) sont par nature exclus lorsque le bonus est discrétionnaire, puisque tant son principe que son montant sont soumis à l’appréciation de l’employeur.

Cette argumentation fondée sur l’usage a, toutefois, pu parfois prospérer devant des juges du fond. Ainsi, une cour d’appel a pu considérer qu’une prime de juillet était constitutive d’un usage malgré son caractère discrétionnaire au motif qu’elle était allouée à l’ensemble des salariés de l’entreprise, qu’elle était versée chaque année et que son montant n’avait pas diminué d’une année sur l’autre. La Cour de cassation a, cependant, cassé cette décision en soulignant que cette prime était discrétionnaire et que le fait qu’elle n’ait pas diminué d’une année sur l’autre n’était pas susceptible de caractériser pour l’ensemble des salariés concernés un usage plus favorable (cass. soc. 4 février 2003, n° 01-41129 D).

Au final, dans la majorité des cas, cette argumentation fondée sur l’usage pour obtenir le paiement d’un bonus discrétionnaire n’a pas été suivie d’effet. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que ne présentait pas le caractère de fixité la prime dont le montant était pour partie fonction d’éléments subjectifs et discrétionnaires non déterminés par avance avec certitude (cass. soc. 22 janvier 1981, n° 79-40050, BC V n° 46). Dans cette affaire, il s’agissait d’une prime liée aux résultats de l’entreprise versée au salarié depuis 8 ans et dont le caractère bénévole avait été indiqué dans des notes et au cours de réunions.

La Cour de cassation a jugé que l’usage n’était pas non plus constitué s’agissant de « primes d’objectifs payées aux conducteurs de travaux » qui « ne présentaient aucun caractère de fixité et de généralité, compte tenu de leur caractère variable et discrétionnaire » (cass. soc. 7 novembre 2006, n° 05-40284 D) ou de primes exceptionnelles ou de fin d’année pour lesquelles « le salarié ne démontrait pas que le paiement constituait un usage d’entreprise, faute de répondre aux critères de constance, de généralité ou de fixité, que ce soit dans le montant ou dans le mode de calcul » (cass. soc. 11 janvier 2017, n° 15-15819 D).

Les salariés ont alors tenté un autre argumentaire, celui de déduire du versement répété d’un bonus la volonté des parties d’en faire un élément essentiel du contrat de travail.

Un argumentaire vain consistant à invoquer le versement régulier d’un bonus discrétionnaire

Un autre argumentaire a consisté à faire valoir que le règlement régulier du bonus discrétionnaire caractérisait nécessairement la commune intention des parties d’en faire un élément de la rémunération essentiel du contrat de travail, obligatoire pour l’employeur.

L’idée était :

Pour la jurisprudence, verser régulièrement un bonus discrétionnaire ne vaut pas contractualisation

S’agissant d’une « prime exceptionnelle », d’une « prime d’assiduité » et d’une « prime de vacances » non conventionnelles et versées régulièrement aux salariés, la Cour de cassation a jugé que le caractère contractuel ne pouvait être déduit du versement répété et régulier desdites primes (cass. soc. 24 septembre 2008, n° 07-42488 D). Dans cet arrêt, la Cour de cassation a considéré que la cour d’appel avait violé l’(ancien) article 1134 du Code civil selon lequel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », en décidant que la preuve du caractère contractuel pouvait, en l’absence d’écrit, être rapportée par le fait du versement régulier et sans interruption depuis l’embauche ou depuis la date de création des primes en question. La Cour de cassation juge que ces éléments « ne caractérisent pas la commune intention des parties quant à l’incorporation des primes au contrat de travail » (cass. soc. 24 septembre 2008 précité).

Ainsi, l’intention des parties de donner un caractère contractuel, et donc obligatoire, à une prime ne peut pas se déduire du seul fait que l’employeur a décidé de manière unilatérale de la verser à plusieurs reprises ou de manière régulière.

Étonnamment, en janvier 2015, la Cour de cassation a fait droit à cette argumentation des salariés en jugeant dans une décision relative à l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement que le versement d’un bonus au salarié « chaque année et sans exception depuis l’engagement de la relation contractuelle remontant à plus de dix ans et que seul son montant annuel était variable et discrétionnaire, […] constituait un élément de salaire qui devait être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement » en raison de « la constance et de la régularité de ces versements » (cass. soc. 28 janvier 2015, n° 13-23421 D).

Une telle décision était particulièrement critiquable puisqu’une prime présentant un caractère discrétionnaire ne constitue pas un élément de rémunération dont le paiement est obligatoire pour l’employeur (exemple en ce sens : cass. soc. 1er avril 1997, n° 95-40391 D). D’ailleurs, dès le mois de décembre 2015, la Cour de cassation a jugé que le bonus discrétionnaire ne devait pas être pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse dans un arrêt particulièrement clair : « ayant constaté que la prime litigieuse avait été attribuée et fixée de manière discrétionnaire par l’employeur en raison de la performance de l’unité à laquelle appartenait le salarié et n’était garantie ni dans son principe ni dans son montant, ce dont il résultait qu’elle constituait une gratification bénévole, la cour d’appel a exactement décidé qu’elle ne devait pas être prise en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse » (cass. soc. 16 décembre 2015, n° 14-21904 D).

Très récemment, la Cour de cassation a eu l’occasion de dissiper tout doute sur la question. Elle a, en effet, confirmé sa jurisprudence selon laquelle, même si un bonus discrétionnaire est attribué chaque année au salarié, ce paiement, même répété, ne le rend pas exigible pour les années suivantes et ne peut donc caractériser une commune intention des parties d’en faire un élément de rémunération devant obligatoirement être réglé pour l’avenir (cass. soc. 23 septembre 2020, n° 18-24798 D). En l’espèce, profitant de la rédaction ambiguë de la clause du contrat relative au bonus discrétionnaire, le salarié tentait de faire valoir que dans la mesure où il avait été régulièrement versé les années précédentes, le bonus était de ce fait exigible, peu important la stipulation dans la clause de son caractère discrétionnaire aussi bien dans son principe que dans son montant. La cour d’appel l’a débouté de sa demande de rappel de bonus après avoir, par une interprétation souveraine de la clause contractuelle, constaté que ledit bonus était discrétionnaire. La Cour de cassation confirme cet arrêt en jugeant que la Cour avait légalement justifié sa décision après avoir retenu, par une interprétation de la clause rendue nécessaire compte tenu de l’ambiguïté de ses termes, que le bonus prévu au contrat de travail avait un caractère discrétionnaire (cass. soc. 23 septembre 2020, n° 18-24798 D).

La Cour de cassation avait tenu ce même raisonnement dans une affaire où le salarié contestait le paiement d’une prime supplémentaire liée aux résultats dont le montant était inférieur à l’année précédente. Constatant que la cour d’appel avait estimé, par une interprétation de la clause du contrat de travail rendue nécessaire par son ambiguïté, que la prime devait être considérée comme une simple gratification dont le montant était laissé à la seule appréciation de l’employeur, la Cour de cassation confirme l’arrêt des juges d’appel qui a débouté le salarié de sa demande (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-47105 D).

Cette dernière décision invite à rappeler que le fait que le bonus discrétionnaire soit prévu au contrat de travail ne le rend pas pour autant obligatoire (voir § 9-5).

Le contrat de travail peut prévoir, en plus d’une rémunération fixe, que le salarié est éligible à une prime fixée discrétionnairement par l’employeur (cass. soc. 10 octobre 2012, n° 11-15296, BC V n° 259 : « le contrat de travail pouvait prévoir, en plus de la rémunération fixe, l’attribution d’une prime laissée à la libre appréciation de l’employeur »).

La Cour de cassation admet ainsi clairement que tout avantage pécuniaire faisant l’objet d’une clause au contrat de travail n’est pas nécessairement un élément de la rémunération contractuelle du salarié.

Cette possibilité, confirmée par la Cour de cassation, d’inscrire dans le contrat de travail l’éventualité du versement d’une prime discrétionnaire, en sus d’une rémunération fixe, relève de la liberté contractuelle. Une clause ainsi prévue au contrat de travail n’a en réalité qu’une valeur informative.

Cette qualification fait écho à la jurisprudence de la Cour de cassation qui juge, à propos de certaines clauses figurant dans le contrat de travail comme celle relative au lieu de travail, qu’elles ont une valeur simplement informative (cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43573, BC V n° 185). La Cour de cassation décide, dans le même sens, que la référence dans le contrat de travail aux modalités de calcul de la prime d’intéressement telles que prévues par accord collectif n’emporte pas contractualisation, au profit du salarié, de ce mode de calcul (cass. soc. 6 mars 2019, n° 18-10615 FPB).

Cette clause contractuelle n’a, ainsi, pas pour effet de rendre obligatoire le bonus discrétionnaire.

Une clause prévoyant la possibilité pour l’employeur de verser un bonus discrétionnaire (voir §§ 9-5 et 9-6) ne permet donc pas au salarié de revendiquer l’application de la jurisprudence sur la rémunération variable contractuelle « classique » comme celle sur objectifs, selon laquelle la variation de la rémunération contractuelle doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne pas faire porter le risque d’entreprise sur le salarié et ne pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (cass. soc. 2 juillet 2002, n° 00-13111, BC V n° 229, s’agissant d’une part variable de la rémunération fondée sur un pourcentage sur le chiffre d’affaires de la société).

Récemment, un salarié a tenté de se prévaloir de cette jurisprudence pour obtenir le paiement d’un bonus d’un montant identique à celui qui lui avait été versé l’année précédente. Il faisait principalement valoir, s’agissant d’un bonus prévu à son contrat de travail, que la variation de la rémunération contractuelle du salarié ne pouvait pas dépendre de la seule volonté de l’employeur. La cour d’appel l’a débouté de sa demande en constatant qu’il s’agissait d’un bonus discrétionnaire que l’employeur était en droit d’attribuer à sa libre appréciation, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire. Au visa de l’article 1134 devenu 1103 du code civil, la Cour de cassation a confirmé cette décision en rappelant (cass. soc. 3 mars 2021, n° 19-17981 D) :

Quelques mois auparavant, la Cour de cassation avait, d’ailleurs, déjà statué en ce sens dans une affaire dans laquelle le salarié tentait d’obtenir un rappel de bonus dont le montant avait été réduit par rapport à l’année précédente. La cour d’appel lui avait donné gain de cause en jugeant que l’avenant au contrat de travail prévoyait une rémunération composée d’une part fixe et d’une part variable « discrétionnaire évaluée en fonction de la réalisation des tâches confiées et versées de façon semestrielle ». Elle considérait que le caractère discrétionnaire faisait défaut au motif qu’il s’agissait d’un bonus fonction de la réalisation des tâches confiées. La Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt en constatant que ledit avenant stipulait que « la direction générale se réserve le droit de vous attribuer une prime discrétionnaire, calculée et versée de façon semestrielle », de sorte que le critère se rapportant à la réalisation des tâches confiées avait été supprimé (cass. soc. 15 janvier 2020, n° 18-13676 D).

Cette jurisprudence est également applicable lorsque le contrat de travail prévoit que le montant du bonus sera déterminé discrétionnairement en fonction, par exemple, de la contribution du salarié ou des bons résultats de l’entreprise (cass. soc. 7 décembre 2010, n° 09-42657 D) ou « selon les critères du Groupe » (cass. soc. 17 septembre 2015, n° 13-22730 D) ou « en raison de la performance de l’unité à laquelle appartenait le salarié » (cass. soc. 16 décembre 2015, n° 14-21904 D) ou bien encore « en considération de ses performances » (cass. soc. 16 mai 2018, n° 16-20640 D). Dans ces cas, le caractère discrétionnaire provient du fait que l’employeur apprécie librement si ces critères sont remplis, ou non, pour attribuer le bonus et déterminer son montant.

Par conséquent, le fait que le contrat de travail prévoit l’éligibilité d’un salarié à un bonus discrétionnaire n’a pas pour effet de le rendre obligatoire ou de lui conférer la valeur d’un élément essentiel du contrat de travail nécessitant l’accord du salarié pour cesser de le verser. Il en est de même si le contrat prévoit des critères d’attribution du bonus qui sont laissés à la libre appréciation de l’employeur. Il en découle que lorsque le contrat de travail d’une salariée stipule que l’attribution d’un bonus discrétionnaire est « déterminé(e) chaque année, par la direction de la société en fonction des résultats de ladite société, du groupe X en général et de la contribution personnelle de la salariée à sa bonne marche », la salariée ne peut revendiquer le maintien de ce bonus discrétionnaire pendant son congé de maternité et son congé parental (cass. soc. 18 mars 2020, n° 18-20614 D).