6 - Les BSPCE à l'épreuve des stratégies d'optimisation fiscale

Les BSPCE sont un dispositif créé par la loi de Finances pour 1998 qui permet à une société d’attribuer à ses dirigeants et à ses salariés (pas forcément ses « créateurs », contrairement à ce que le nom du dispositif laisse entendre) un droit de souscrire des actions à un prix définitivement fixé lors de l’attribution.

L’accroissement de la valeur de la société, entre le moment de l’attribution des bons et celui de leur exercice effectif par le bénéficiaire, peut donc permettre à celui-ci de réaliser une souscription d’actions pour un prix inférieur à leur valeur réelle, à charge pour le bénéficiaire, soit de réaliser immédiatement ce gain en revendant les actions obtenues, soit de les conserver en pariant sur un accroissement ultérieur de la valorisation de la société.

Notons qu’en pratique, il est fréquent que les modalités de revente des actions soient encadrées par un pacte d’actionnaires.

Les conditions d’application du dispositif, codifiées à l’article 163 bis G du CGI, manifestent la volonté du législateur de le cantonner à l’environnement des « start-up » en restreignant en particulier l’âge de la société émettrice (exclusion des sociétés immatriculées depuis plus de 15 ans ou issues d’une restructuration), sa maturité financière (exclusion des sociétés cotées si leur capitalisation excède 150 millions d’euros) et les modalités de détention de son capital (seuil minimal de 25 % de détention par des personnes physiques, cette détention pouvant, sous certaines conditions, être assurée indirectement par des personnes morales elles-mêmes détenues directement par des personnes physiques).

Bien entendu, le respect des conditions s’examine à la date d’attribution des BSPCE : si les bons sont régulièrement attribués au regard de ces conditions, le régime fiscal des BSPCE ne sera pas remis en cause par le fait que la société cesse ultérieurement de les satisfaire.

En premier lieu, il convient de noter que l’exercice proprement dit des BSPCE par leur bénéficiaire (et donc la souscription d’actions au prix fixé lors de l’attribution) n’est pas un fait générateur d’imposition, même lorsque cette souscription permet au bénéficiaire (c’est bien le but) d’acquérir des actions pour un prix bien inférieur à leur valeur réelle.

C’est la cession ultérieure des actions résultant de l’exercice des BSPCE qui entraîne la réalisation d’un gain net « imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A » du CGI, c’est-à-dire selon le régime fiscal des plus-values sur cessions de valeurs mobilières. Le gain ainsi réalisé, égal à différence entre le prix de cession et le prix de souscription des actions, est traité uniformément.

Ce traitement uniforme différencie les BSPCE des dispositifs plus traditionnels d’actionnariat salarié comme les stock-options ou les actions gratuites.

En matière de BSPCE, le gain réalisé par le bénéficiaire lors de la cession est au contraire soumis dans sa globalité au régime des plus-values sur cession de valeurs mobilières, alors même qu’il constitue partiellement la contrepartie des fonctions exercées dans la société par le bénéficiaire. C’est cet effacement complet du caractère « rémunératoire » de l’enrichissement du bénéficiaire qui confère aux BSPCE leur caractère particulièrement attractif fiscalement.

Précisons néanmoins que l’alignement total des gains de BSPCE sur le traitement fiscal de droit commun des plus-values sur valeurs mobilières actuel, à savoir un assujettissement au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 12,8 %, nécessite la satisfaction de deux conditions supplémentaires (CGI art. 163 bis G, I) :

Dans le cas contraire, le gain réalisé lors de la cession relève d’une taxation à un taux forfaitaire de 30 %, quelle que soit la date d’attribution des bons.

Dans tous les cas, le gain réalisé est également soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine au taux de 17,20 % (c. séc. soc. art. L. 136-6) et peut aussi entraîner l’application d’une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR) au taux de 3 % ou 4 % (CGI art. 223 sexies).

L’hypothèse visée ici est celle d’un contribuable détenant des actions issues de BSPCE qui transférerait son domicile fiscal hors de France préalablement à la vente de ses actions.

Contrairement aux situations internes (voir § 6-3), une dissociation entre le gain d’exercice et l’évolution ultérieure de la valeur des actions obtenues redevient nécessaire pour appréhender le traitement fiscal applicable.

Impôt sur le revenu

La cession à l’étranger d’actions issues de BSPCE reste susceptible d’entraîner une taxation en France du gain d’exercice en raison de son caractère « rémunératoire » (BOFiP-RSA-ES-20-40-30-§ 80-23/06/2021). En effet, les non-résidents demeurent assujettis à l’impôt sur leurs revenus de source française (CGI art. 4 A), lesquels incluent les revenus tirés d'activités professionnelles exercées en France (CGI art. 164 B).

Le caractère « rémunératoire » des gains de BSPCE réapparaît alors pour déterminer la part de ces gains taxable en France, sans toutefois modifier leur imposition selon le régime fiscal des plus-values sur valeurs mobilières.

En pratique, en cas de cession d’actions issues de BSPCE par un bénéficiaire devenu non-résident, la part du gain d’exercice imposable en France sera proportionnelle à l’activité professionnelle exercée en France entre l’attribution du bon et l’acquisition définitive du droit de l’exercer (période d’activité dite « de référence », considérée comme étant celle pendant laquelle le bénéficiaire a déployé l’activité rémunérée par les BSPCE) (BOFiP-RSA-ES-20-40-30-§ 100-23/06/2021).

Bien évidemment, un bénéficiaire de BSPCE ayant exercé son activité uniquement en France pendant cette période de référence restera taxé en France sur l’intégralité du gain d’exercice, même en cas de vente des actions à l’étranger. Seuls les bénéficiaires pouvant se prévaloir de séjours professionnels réalisés hors de France pendant cette période pourront prétendre à une réfaction de la base d’imposition.

Prélèvements sociaux

La cession opérée à l’étranger est également susceptible de présenter une autre conséquence, qui se traduit quant à elle directement en termes de taux d’imposition. En effet, les personnes non fiscalement domiciliées en France ne sont pas assujetties aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine à 17,2 % (à l’exception des revenus fonciers et des plus-values de cession de biens immobiliers sis en France dans certains cas) (c. séc. soc. art. L. 136-6, I et I ter).

Les bénéficiaires de BSPCE qui cèdent à l’étranger les actions souscrites devraient donc, à notre avis, échapper aux prélèvements sociaux et limiter l’imposition du gain d’exercice à l’impôt sur le revenu au taux de 12,8 %, 19 % ou 30 % correspondant à leur situation (voir § 6-4), sans qu’il y soit ajouté une imposition supplémentaire de 17,2 %. En fonction des cas d’imposition, l’économie pourrait donc s’avérer supérieure à l’impôt restant dû.

Ceci ne concerne toutefois que l’imposition du gain d’exercice.

Le gain latent excédant le gain d'exercice sera, pour sa part, susceptible d’être assujetti à l’exit tax lors du transfert du domicile fiscal du bénéficiaire hors de France. La prise de valeur des actions intervenue entre leur souscription (exercice des BSPCE) et le départ du bénéficiaire relève, en effet, de l’impôt de sortie, lequel inclut bien des prélèvements sociaux (CGI art. 167 bis ; BOFiP-RPPM-PVBMI-50-10-31/10/2012). Si le départ intervient peu de temps après l’exercice des BSPCE, on peut toutefois imaginer que cette fraction du gain soit modeste en comparaison du gain d’exercice.

En tout état de cause, les candidats au départ devraient bien entendu vérifier scrupuleusement l’impact de la fiscalité applicable dans leur État d’accueil sur la taxation du gain d’exercice et d’une éventuelle plus-value de cession.

Les bénéficiaires restant ancrés en France pourront quant à eux envisager des stratégies patrimoniales consistant en des transferts d’actions avant cession, soit au profit de leurs héritiers (donation-cession) (voir § 6-10), soit au profit d’une holding (apport-cession) (voir § 6-11). Cette dernière opération nous paraît ouvrir davantage de perspectives que la première.

Dans le régime des plus-values sur valeurs mobilières, la donation de titres a pour effet de « purger » la plus-value latente. En effet, parce qu’elle n’est pas réalisée à titre onéreux, la donation n’est pas un fait générateur d’imposition de la plus-value pour le donateur (l’article 150-0 A du CGI vise l’imposition des « cessions à titre onéreux » alors que la donation est une cession à titre gratuit). Par ailleurs, lorsque le donataire cède les titres reçus peu de temps après la donation, l’opération génère une plus-value nulle si elle est faite pour la même valeur que celle retenue pour les besoins de la donation. L’opération permet ainsi d’éviter l’impôt sur la plus-value en lui substituant des droits de donation, c’est-à-dire un impôt sur la transmission anticipée des titres.

L’applicabilité de ce schéma aux actions issues de l’exercice de BSPCE pose, selon nous, une épineuse question d’interprétation.

On l’a vu, l’article 163 bis G du CGI prévoit que le gain réalisé « lors de la cession des titres souscrits en exercice des bons […] est imposé dans les conditions de l’article 150-0 A ».

Une lecture optimiste du texte considérerait le renvoi aux « conditions » de l’article 150-0 A du CGI comme valant reprise générale de ses cas d’application, à savoir que les cessions à titre onéreux constituent un fait générateur d’imposition mais non les cessions à titre gratuit. Cette lecture permettrait donc bien de purger, par donation, la plus-value latente afférente à des actions issues de BSPCE.

Une lecture pessimiste du texte consisterait, au contraire, à considérer que le terme « conditions » énoncé par l’article 163 bis G du CGI ne vise pas les situations d’application de l’article 150-0 A du CGI mais les modalités pratiques d’une application dont le principe est d’ores et déjà acté par la première partie de la phrase, qui pose un postulat tenant à ce que le gain « est imposé ». Dans cette lecture, la donation des actions, parce qu’elle constitue une cession (l’article 163 bis G du CGI vise les cessions dans leur généralité et non les seules cessions à titre onéreux), devrait entraîner l’imposition d’un gain entre les mains du donateur… qui se sera malencontreusement dépourvu du moyen de s’en acquitter.

Pour défendre une telle lecture, l’administration fiscale pourrait être tentée de s’appuyer sur une appréciation du caractère « rémunératoire » des gains de BSPCE qui, bien qu’effacé fiscalement par le législateur, les rapproche économiquement des gains d’acquisition de stock-options et d’actions gratuites, pour lesquels l’inapplicabilité du schéma de donation-cession est reconnue de longue date. Par exemple, en matière de stock-options, l’imposition du gain d’exercice en cas de donation a été expressément prévue par la loi « TEPA » pour les options attribuées à compter du 20 juin 2007 (CGI art. 80 bis, II bis ; BOFiP-RSA-ES-20-10-20-20-§ 190-13/06/2016). Pour les attributions gratuites d'actions, il est également prévu la taxation du gain d'exercice en cas de donation (BOFiP-RSA-ES-20-20-20-§ 150-24/07/2017).

L’administration fiscale n’a toutefois pas publié de position générale sur la question des BSPCE et nous ignorons la teneur d’éventuels rescrits qui auraient pu être sollicités à titre individuel.

Applicabilité du report d'imposition obligatoire

L’apport de titres à une holding soumise à l’impôt sur les sociétés permet, en principe, à l’apporteur de différer l’imposition de la plus-value d’échange (mécanismes du sursis d'imposition ou du report d’imposition visés aux articles 150-0 B et 150-0 B ter du CGI). Étant entendu que si la holding est contrôlée par l’apporteur, l’opération relèvera du mécanisme du report d’imposition prévu par l’article 150-0 B ter du CGI qui imposera à l’apporteur, en cas de cession des titres apportés par la holding dans les 3 ans de l’apport, de lui faire réinvestir au moins 60 % du produit de la cession dans une activité économique.

Contrairement à la problématique de la donation-cession précédemment évoquée (voir § 6-10), le principe de l’application du report d’imposition en cas d’apport d’actions issues de BSPCE ne nous semble pas poser de difficultés au regard des textes légaux.

L’article 150-0 B ter du CGI prévoit en effet que « l'imposition de la plus-value réalisée […] dans le cadre d'un apport […] est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies ». Il constitue donc un texte spécial qui déroge au texte général, à savoir l’article 163 bis G qui prévoit, en cas de cession, une imposition du gain dans les conditions de l’article 150-0 A.

Notre lecture nous conduit donc à nous prononcer en faveur de l’éligibilité des actions issues de BSPCE au report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI.

Donation des titres issus des BSPCE grevés d'une plus-value en report

Nous notons d’ailleurs que cette éligibilité permet de contourner la difficulté causée par nos doutes en matière de donation-cession, car le gain réalisé à l’occasion de l’apport, désormais placé en report d’imposition suite à un apport, pourrait être « purgé » par une donation des titres de la holding.

Cette purge ne serait toutefois pas immédiate. En effet, si à l’issue de la donation, le donataire contrôle la société bénéficiaire de l’apport, il devra conserver les titres donnés pendant un délai de 5 ans (voire 10 ans) pour le maintien du report d’imposition (CGI art. 150-0 B ter, II.1°). Cette contrainte supplémentaire par rapport à une donation directe nous semble toutefois être un prix raisonnable à payer si elle permet de conférer une meilleure sécurité juridique à l’opération de transmission.

Évènements mettant fin au report d'imposition et taux en vigueur lors de l'apport

En l’absence de transmission à titre gratuit (voir § 6-12), une plus-value mise en report ne disparaît pas et garde vocation à être imposée en cas d’évènement mettant fin au report d’imposition (vente des actions de la holding bénéficiaire de l’apport, absence de réinvestissement par la holding du produit de cession des actions apportées, etc.). L’examen de la teneur de cette imposition nous semble, à cet égard, révéler une anomalie.

Si l’imposition des plus-values en report est établie l’année d’expiration du report, celles-ci sont déterminées suivant les règles d’assiette et imposées suivant les règles de taux applicables à la date de l’apport (règles d’imposition « historiques ») (CGI art. 200 A, 2 ter.a ; BOFiP-RPPM-PVBMI-30-20-§§ 190 à 310-20/12/2019). Toutefois, seules les modalités d’imposition des plus-values de droit commun sont reprises par le texte.

En effet, l’article 200 A 2 ter a. 3° du CGI se borne à prévoir que les plus-values constatées à l’occasion d’apports réalisés à compter du 1^er janvier 2018 et mises en report relèvent, lors de l’expiration du report, d’une imposition au PFU à 12,8 % (en vigueur depuis cette date). Cette disposition ne prévoit aucun taux particulier pour les plus-values sur actions issues de BSPCE, qui peuvent pourtant relever soit d’un taux de 12,8 %, soit d’un taux de 19 % si les bons ont été attribués avant le 1^er janvier 2018, soit d’un taux de 30 % si le bénéficiaire n’a pas exercé une activité dans la société pendant 3 ans (voir § 6-4).

Les bénéficiaires d’actions issues de BSPCE relevant d’une taxation à 19 % et à 30 % pourraient donc être tentés d’effectuer un apport dans le champ d’application du report d’imposition obligatoire de l’article 150-0 B ter du CGI qui aurait pour effet de « convertir » leur gain latent en plus-value en report d’imposition relevant d’une taxation à 12,8 %, dès lors que l’apport est réalisé depuis le 1^er janvier 2018.

L’utilisation délibérée du report d'imposition obligatoire comme d’une machine à comprimer le taux d’imposition du gain risque néanmoins d’être une source de déconvenue pour le contribuable.

L’administration fiscale pourrait, en premier lieu, tirer prétexte de l’omission par le législateur de la mention des taux d’imposition spécifiques aux BSPCE pour considérer que les actions qui en sont issues sont purement et simplement placées hors du champ d’application de l’article 150-0 B ter du CGI, toute opération d’apport entraînant ainsi l’imposition immédiate du gain réalisé par le bénéficiaire. Cette position ne nous semble toutefois pas en mesure de prospérer, pour les raisons déjà évoquées ci-dessus tenant à la lettre du texte légal (voir § 6-11).

L’administration fiscale pourrait, en revanche, être mieux fondée à écarter un tel apport en se plaçant le terrain de l’abus de droit (LPF art. L. 64 et L. 64 A). Les contribuables les plus exposés à une telle critique seraient sans nul doute ceux pour qui l’expiration du report interviendrait peu de temps après l'apport, soit par l’effet d’une aliénation immédiate des titres de la holding, soit par l’effet d’une absence de réinvestissement par la holding du prix de cession des actions apportées.

Enfin, le législateur pourrait tout simplement réparer son omission en introduisant une nouvelle disposition prévoyant explicitement, pour les gains sur BSPCE placés en report d’imposition, la reprise des taux de 19 % et de 30 % lors de l’expiration si les actions apportées étaient concernées par ces taux. Une telle disposition, si elle venait à intervenir, poserait la question de son application aux apports déjà réalisés, eu égard à la protection des situations légalement acquises par le Conseil constitutionnel (C. constit., décision 2016-538 QPC du 22 avril 2016), protection qui pourrait toutefois être tempérée par le caractère non légitime de l’économie d’impôt escomptée par le contribuable lors de l’apport.

Gageons que les succès rencontrés par les pépites de la « French Tech » conduiront les conseils des bénéficiaires de BSPCE à redoubler d’imagination… et l’administration fiscale à redoubler de vigilance.