15 - Incapacité du dirigeant : le mandat de protection future
La société qui souhaite se prémunir du risque d’incapacité temporaire ou définitive de son dirigeant à exercer ses fonctions dispose d’un outil autorisant un mode de protection conventionnel déjudiciarisé : le mandat de protection future.
Olivier CHOMONO, Directeur associé du cabinet de conseil LA CURATÉLAIRE, Chargé d'enseignement à l’AUREP
L'essentiel
Le mandat de protection future introduit dans le code civil par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs permet à toute personne d’anticiper l'organisation de sa propre protection en désignant, à l’avance, un ou plusieurs tiers de son choix pour veiller sur ses biens et sur sa personne en cas de nécessité. Une fois enregistré le mandat ne se déclenche que sur expertise médicale établissant que le dirigeant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts.
Les mesures judiciaires de protection des majeurs (la curatelle et la tutelle) sont un standard rarement adapté à la gestion d'un patrimoine professionnel. Les règles du droit commun de la représentation des régimes matrimoniaux applicables en situation d’empêchement du conjoint ne répondent quant à elles qu’à une minorité de situations rencontrées par le chef d’entreprise.
L'intérêt du mandat de protection future
Préférer le mandat notarié
Le mandat de protection future peut être conclu sous seing privé à partir d’un imprimé cerfa (n° 15726*02) librement accessible sur internet (www.service-public.fr) ou avec l’assistance d’un avocat (c. civ. art. 492). Dans les deux cas, le rôle du mandataire est limité aux actes d’administration du patrimoine (c. civ. art. 493).
Le mandat établi par acte notarié assure une protection plus efficace ainsi que des modalités de contrôle renforcées (c. civ. art. 489). Les pouvoirs du mandataire s’étendent aux actes de dispositions et l’intervention du juge des tutelles est cantonnée à quelques opérations particulières (c. civ. art. 490). Le choix de la forme authentique semble s’imposer au chef d’entreprise.
Les délais de traitement de l’administration judiciaire en charge des requêtes attachées au fonctionnement du mandat sous seing privé paraissent peu compatibles avec les exigences de réactivité relatives à la gestion d’une société.
Le mandat, lorsqu’il est notarié, confère au mandataire toutes les prérogatives de gestion reconnues à un tuteur, sans qu’il soit besoin de solliciter le juge des tutelles pour la conclusion d’actes à titre onéreux (sauf en ce qui concerne la protection du logement et des comptes bancaires prévue aux articles 426 et 427 du code civil). Supprimer les délais de traitement des demandes d’autorisation judiciaire représente un des intérêts majeurs du mandat de protection future.
Exemple
Nulle nécessité d’adresser une requête au tribunal d’instance pour la vente d’un immeuble ou son apport en société, le renouvellement d’un bail commercial, la commande des grosses réparations, le placement de sommes d’argent, la vente d’instruments financiers, ou encore le vote d’une résolution en assemblée générale.
Le contenu du mandat
Le projet de mandat
Un soin particulier doit être apporté à la rédaction du mandat qui autorise une individualisation poussée des modalités de gestion du patrimoine et transfère des pouvoirs étendus au mandataire. Aucun projet de rédaction ne devrait être engagé sans une étude préalable de la situation globale du chef d’entreprise. Il semble judicieux que cette réflexion intègre un audit patrimonial professionnel et personnel complet afin d’identifier l’étendue et la consistance des patrimoines à gérer ainsi que la nature des stratégies engagées. La dimension fiscale retenue dans le choix du mode de détention des actifs est de première importance et il paraît opportun d’y faire référence dans le mandat.
La rédaction sur mesure
La force de la subsidiarité du mandat de protection future sur la curatelle et sur la tutelle repose sur son adéquation à la situation précise du mandant et commande une rédaction minutieuse. L’utilisation de mandats standardisés est ici à proscrire.
L’expert comptable a un rôle important à jouer dans le conseil et l’assistance à la rédaction des stipulations du mandat. Il est le véritable partenaire du dirigeant en matière de conseils juridiques, fiscaux, sociaux, et patrimoniaux.
L’anticipation d’une vulnérabilité future peut commander de dessiner un nouvel équilibre entre les frais engendrés par une situation de dépendance et les sources de revenus actuels issus de la rémunération du dirigeant, de ses participations ou de l’exploitation de son capital personnel.
Le mandat de protection future peut désigner des tiers alors que des héritiers se pensent en âge et en capacité de poursuivre les affaires du mandant.
Il est certainement prudent de profiter de la liberté rédactionnelle du mandat pour exposer, en préambule, les motivations du dirigeant dans le choix de l’outil ainsi que dans la sélection du ou des mandataires. Cet exposé préliminaire contribue à limiter les risques d’incompréhension et de contestation ultérieure.
L’activation du mandat
Le mandat ne produit aucun effet tant que le chef d’entreprise reste en pleine possession de ses facultés.
Lorsque l’état de santé du dirigeant ne lui permet plus de poursuivre seul la gestion de ses affaires, le mandataire fait constater la situation par un médecin habilité qui établit le certificat médical nécessaire à l’activation du dispositif (c. civ. art. 481).
Le mandataire se présente en personne au greffe du tribunal d'instance accompagné du mandant, muni de la copie authentique du mandat, du certificat médical, d’une pièce d'identité et d’un justificatif de domicile.
Si les conditions requises sont remplies, le greffier paraphe chaque page du mandat, mentionne la date de sa présentation et y appose son visa avant de le restituer au mandataire, accompagné des pièces produites.
Le mandataire effectue un inventaire de patrimoine dont il a la charge qu’il adresse sans délai au notaire en charge du contrôle de sa mission.
La loi relative à l'adaptation de la société au vieillissement (loi 2015-1776 du 28 décembre 2015) prévoit la publication du mandat de protection future sur un registre spécial, dont les modalités et l'accès seront réglés par décret en Conseil d'État. Ce décret qui tarde à voir le jour devrait garantir au dirigeant la discrétion de rigueur en matière de stratégie d’entreprise.
À noter
L’existence d’un mandat de protection future fait rempart à l’ouverture d’une tutelle qui peut être sollicitée par tout tiers, y compris par un créancier. Lorsque le juge est saisi d’une telle demande, le mandat s’impose au magistrat et protège ainsi le chef d’entreprise de la mise en place d’une mesure de protection incapacitante (cass. civ., 1re ch., 4 janvier 2017, n° 15-28669).
Le choix du mandataire
Un ou plusieurs mandataires
Le dirigeant choisit librement le ou les mandataires de son choix qu’il désigne en fonction des compétences particulières nécessaires à la poursuite de l’exploitation de l’entreprise. Il est possible de procéder à la nomination de plusieurs mandataires qui exerceront leurs missions conjointement ou concurremment.
À noter
Le mandat distinguera, par exemple, les missions attachées aux actifs privés du dirigeant de celles relatives à son patrimoine professionnel, ou encore des biens situés sur le territoire français de ceux détenus hors de nos frontières.
L’expert comptable, dans sa mission de conseil, préconisera la désignation d’un ou plusieurs mandataires successifs afin de pallier le risque d’empêchement ou de renonciation des mandataires de premiers rangs après l’activation du mandat.
Le mandataire peut être un héritier, un parent, un ami, un collaborateur, un associé, un conseil professionnel, etc. Une personne morale peut également être désignée à condition toutefois de figurer sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs tenue par le représentant de l’État dans le département (c. civ. art. 480).
Parmi les restrictions dans le choix du mandataire, les professions médicales et de la pharmacie, ainsi que celle des auxiliaires médicaux, ne peuvent représenter leur patient dans le cadre du mandat. La même prohibition s’applique au fiduciaire à l'égard du constituant. Enfin, les personnes à qui l'autorité parentale a été retirée ou à qui l’exercice des charges tutélaires a été interdit sont pareillement exclues du dispositif.
Lorsque le dirigeant choisit son expert comptable en qualité de mandataire, des précautions particulières doivent être respectées afin de ne pas générer de situations d’opposition d’intérêts. Dans la plupart des cas, l’expert comptable devra arbitrer entre le maintien de ses missions de conseil ou de contrôle, et son pouvoir de représentation.
La liberté contractuelle qui encadre la rédaction du mandat notarié permet au dirigeant de définir librement le mode de rémunération du mandataire (c. civ. art. 478 et 1986). La somme allouée peut ainsi être forfaitaire ou proportionnelle en fonction de critères librement définis. L’expert comptable accompagne le rédacteur du mandat dans l’identification d’un indice pérenne utile à la révision de la rémunération, la date d’activation du mandat et sa durée d’exécution étant inconnue à l’heure de sa signature.
Les pouvoirs du mandataire
Étendue des pouvoirs
Le mandataire tire l’étendue de ses pouvoirs de la forme du mandat et de ses stipulations. Sa mission est attachée à la « poursuite concrète de la volonté » du chef d’entreprise, et non à la notion subjective de la « défense de ses intérêts » qui dirige le fonctionnement de la tutelle ou de la curatelle.
Tant que le mandat n'a pas été mis en œuvre, il peut être révoqué à tout moment par le dirigeant et le mandataire peut également renoncer à sa mission (c. civ. art. 489).
À compter de sa prise d’effet, le mandat authentique fonctionne comme une procuration générale aux pouvoirs étendus.
Le mandataire représente le mandant en cas de nécessité pour la réalisation de tout acte à titre onéreux.
Au regard de l’entreprise, le mandataire est investi de droits de représentation de l’associé ou de l’actionnaire. Il participe au vote en assemblées ordinaires et extraordinaires. Le mandant qui ne perd pas la capacité d’exercice de ses droits peut continuer à engager des opérations, dans la limite de ses facultés résiduelles et de ses capacités de discernement.
La première mission du mandataire est d’établir un inventaire du patrimoine dont il a la charge et de l’adresser au notaire rédacteur de l’acte (c. civ. art. 491).
À noter
L’article 482 du code civil précise que la gestion des biens d’autrui est une charge personnelle. La loi autorise toutefois le mandataire à déléguer son pouvoir de représentation à un tiers à titre spécial. Cette faculté s’avère utile notamment en présence d’opérations déterminées qui requièrent une expertise particulière. Le mandataire répond de la personne qu'il s'est substituée dans les conditions du droit commun des mandats.
Il peut également être stipulé que le mandataire devra obligatoirement consulter l’expert comptable de la société avant d’engager toute opération importante. Dans l’objectif de garantir la continuité de gestion des affaires, il semble logique de permettre au mandataire d’avoir ainsi recours aux professionnels auxquels le dirigeant a pu accorder sa confiance alors qu’il était en pleine possession de ses facultés.
Fin des pouvoirs
La mission prend fin par le décès ou le rétablissement du dirigeant ou par l’empêchement du mandataire, sauf si le mandant a pris la précaution de désigner une ou plusieurs personnes de substitution (c. civ. art. 483). Le juge peut prononcer la révocation de l’acte ou suspendre ses effets le temps d'une mesure de sauvegarde de justice.
Lorsque l’évolution de la situation du chef d’entreprise ou de son entourage l’expose à des difficultés accrues, les pouvoirs du mandataire peuvent être renforcés afin de restreindre, dans son strict intérêt, la capacité d’exercice du dirigeant.
Le contrôle de l’exécution du mandat
Il n’est pas de pouvoir sans responsabilités, ni de responsabilités sans contrôle. Le transfert de pouvoir posé à l'article 1992 du code civil implique de la part du mandataire une connaissance précise du contour de sa mission ainsi qu’une bonne compréhension des compétences techniques dont il devra faire montre.
L’expert comptable joue ici un rôle pédagogique important dans le relais d’information entre le mandant et le mandataire qui répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion.
Le notaire rédacteur de l’acte a la charge de vérifier les comptes de gestion du mandataire. Au-delà de cette obligation légale, le chef d’entreprise définit librement les modalités de contrôle de l'exécution de son mandat et désigne tout contrôleur de son choix, personne physique ou morale, pour compléter si nécessaire la mission dévolue au notaire.
Exemple
L’organe de contrôle peut prendre la forme d'une collégialité composée des futurs héritiers ou encore des associés du dirigeant. Ce comité de contrôle peut, le cas échéant, être appelé à lever d’éventuelles situations d’opposition d’intérêts ou à apporter sa validation pour la réalisation d’opérations déterminées.
À compter de la prise d’effet du dispositif, le mandataire rend compte annuellement de sa mission selon les conditions fixées dans le mandat. Il établit un compte rendu de sa gestion qui détaille le montant et la nature des transactions engagées sur la période.
Le complément de protection du droit des sociétés
Le recours au droit des sociétés
En aucun cas le mandataire ne peut représenter le chef d’entreprise dans ses fonctions statutaires.
Le mandat de protection à vocation à transférer à un tiers les pouvoirs de gestion du patrimoine du mandant, et non de celui de son entreprise.
Le remplacement du mandant dans sa fonction de mandataire social s’opère donc à l'aide des outils du droit des sociétés, par l’harmonisation des statuts et des stipulations du mandat. Le mandataire pourra alors participer au remplacement du dirigeant par l’expression de son vote en assemblée.
À noter
L’activation du mandat de protection future n’a pas pour effet de priver le mandant de sa capacité d’exercice. Cette particularité peut permettre à la société de disposer d’un délai raisonnable pour le remplacement de son représentant.
Dans la tutelle, l’article 1160 du code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats impose la destitution immédiate du dirigeant atteint d'une incapacité ou frappé d'une interdiction. Le chef d’entreprise serait mal inspiré de se maintenir en place durablement en de pareilles conditions, au risque d’exposer les décisions prises à un risque d’annulation sur le fondement de l’insanité d’esprit ou de faire l’objet d’une révocation judiciaire pour juste motif.
Les statuts de la société en nom collectif
Le fonctionnement du mandat de protection future est tout à fait protecteur de la continuité de la société en nom collectif en cas d’empêchement d’un des gérants.
À défaut d’adaptation préalable des statuts ou de décision unanime des autres associés, l’ouverture d’une mesure de protection incapacitante (curatelle, tutelle ou habilitation familiale générale) pour l’un des associés a pour effet la dissolution de la société. Le mandat de protection future qui n’est pas une mesure incapacitante est, de ce fait, affranchi des conditions de cessation prévues à l’article L. 221-16 du code de commerce.
Les statuts de la SA et de la SAS
La défaillance du président de la société anonyme est appréciée différemment selon que la direction est organisée avec un conseil d’administration ou avec un directoire et un conseil de surveillance.
Le conseil d’administration a le pouvoir de remplacer le président empêché par un membre du conseil, ou de nommer un nouveau président à titre provisoire après l’avoir révoqué (c. com. art. L. 225-50).
Lorsque la direction est assurée par un directeur général, il est prudent de nommer un ou plusieurs directeurs généraux délégués. Ce ou ces derniers assureront la continuité de la société en cas d'empêchement, jusqu'à la désignation d’un nouveau directeur général (c. com. art. L. 225-55).
Le conseil de surveillance peut nommer un directeur général parmi les membres du directoire en complément de la fonction de président, à condition que cette option soit autorisée par les statuts. Cette précaution peut s'avérer fort utile : le directeur général ainsi désigné est investi du même pouvoir de représentation que celui du président défaillant et peut ainsi prendre la suite des opérations sans interruption.
Dans la société par actions simplifiée (SAS), la liberté statutaire de l’article L. 227-5 du code de commerce lui confère une capacité d’adaptation remarquable à l’empêchement du dirigeant à condition d’être anticipée. Il est ainsi possible de désigner dans les statuts le nom de la personne qui remplacera le chef d’entreprise en cas de nécessité, ou encore d’organiser la nomination d’un remplaçant par le recours à un comité d’actionnaires.
Les statuts de la SARL et de la société civile
Dans ces deux formes de société, les greffes ne reconnaissent pas systématiquement la désignation d’un gérant successif (voir « Société civile immobiliière », RF 2017-3, § 432) et peuvent exiger que le gérant remplaçant soit obligatoirement nommé par une décision des associés.
Par précaution, une clause peut être insérée dans les statuts afin d’organiser la démission du gérant en cas de crise.
La cogérance est en revanche explicitement prévue par les textes et peut être mise en place pour assurer la continuité de la gestion en cas d’empêchement du dirigeant (c. com. art. L. 223-18 ; c. civ. art. 1846). La mise en place du mandat de protection future peut donc donner lieu à une utile révision des statuts de la société et il sera parfois opportun de s’interroger sur une modification de la forme sociale de l’entreprise au regard des stratégies de sauvegarde envisagées.
Conclusion
L’observation des législations étrangères sur la protection juridique des majeurs fait apparaître un mouvement général de réformes des régimes de protection en Europe, dans la lignée de la recommandation du Conseil de l'Europe qui pose le principe du « respect des souhaits et des sentiments » de la personne vulnérable. Entre la liberté civile inadaptée à la situation des personnes les plus fragiles et la privation de jouissance de droits ordonnée par le juge, les nouveaux textes s'efforcent de mieux prendre en compte les besoins individuels des personnes et ouvrent la possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection et de celle de son entreprise tout en conservant sa capacité.
Chez nos voisins, les outils comparables au mandat de protection future portent le nom de « lasting power of attorney » au Royaume-Uni, de « Vollmacht » en Allemagne ou, plus loin de nous, de « mandat de protection » au Québec.
La population des chefs d’entreprise habituée au fonctionnement des mandats et des procurations est indiscutablement plus à l’aise par une approche sur-mesure dessinée dans les salons feutrés des cabinets d’expertise-comptable que par la mise en place d’une réponse standardisée adoptée dans l’urgence et dont le fonctionnement se trouve souvent assez éloigné de la volonté et des objectifs du dirigeant.
La mise en place d’un mandat de protection future combiné à l’articulation du droit des sociétés offre au chef d’entreprise et à son expert-comptable la possibilité d’intégrer la question épineuse de la dépendance dans leur réflexion stratégique et d’en dessiner les solutions.
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