13 - Oublier de prévoir les pénalités, et les recouvrer quand même
Une entreprise qui recouvre ses impayés peut obtenir des pénalités de retard relativement élevées, même si elle a oublié de les prévoir dans ses conditions générales de vente.
Cass. com. 20 décembre 2017, n° 16-25786
L'essentiel
Lorsque le fournisseur ne prévoit pas de pénalités dans ses conditions générales de vente, il peut réclamer un intérêt de 10 % aux entreprises qui le règlent avec retard. / 13-1 et 13-2
Il existe un risque financier et un risque pénal à ne pas prévoir de pénalités de retard. / 13-3 et 13-4
Nous proposons un modèle de clause aux entreprises ayant omis de prévoir les pénalités de retard dans leurs conditions générales de vente. / 13-6
Des pénalités au taux de 10 % peuvent être recouvrées
Omission dans les conditions générales de vente
Lorsqu’un fournisseur ou un prestataire de services engage une action en recouvrement contre une entreprise, il peut ajouter au montant de sa créance des pénalités de retard, au taux de 10 % actuellement. Les juges les lui accorderont même s’il a oublié de prévoir ces pénalités dans ses conditions générales de vente.
Telle était la position qu’avait prise, il y a quelques années, la 3e chambre civile de la Cour de cassation (cass. civ., 3e ch., 30 septembre 2015, n° 14-19249). La chambre commerciale vient d’adopter la même (cass. com. 20 décembre 2017, n° 16-25786).
Pourquoi des pénalités au taux de 10 % ?
Sauf disposition contraire des conditions générales de vente, le taux des pénalités de retard est le taux de refinancement de la Banque centrale européenne (BCE), majoré de 10 points de pourcentage (c. com. art. L. 441-6, I, al. 12).
Le taux de refinancement de la BCE à utiliser pendant le premier semestre de l’année concernée est le taux en vigueur au 1er janvier de l’année en question. Pour le second semestre de l’année concernée, c’est le taux en vigueur au 1er juillet de l’année en question (c. com. art. L. 441-6, I, al. 12).
Au 1er janvier 2018, le taux de refinancement de la BCE était de 0 %. Pour le premier semestre 2018, le taux des pénalités est donc de 10 % lorsque les conditions générales de vente n’ont rien prévu à ce sujet.
Attention, l’omission reste sanctionnable
Sanction administrative
Les entreprises, qui ne prévoient pas de pénalités de retard, doivent penser à compléter leurs conditions générales de vente. En effet, une amende administrative est encourue lorsque les pénalités n’y sont pas mentionnées. L’amende administrative peut, au moins en théorie, atteindre 75 000 € lorsqu’elle est prononcée contre un dirigeant et 2 M€ lorsqu’elle est prononcée contre une société (c. com. art. L. 441-6, VI).
Depuis la publication de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, les amendes sont cumulables et l'amende prononcée est systématiquement publiée (c. com. art. L. 465-2).
Sanction pénale
Les factures doivent également mentionner le taux des pénalités de retard (c. com. art. L. 441-3, al. 4).
À défaut, l'entreprise encourt une amende correctionnelle de 75 000 € s'il s'agit d'une personne physique et de 375 000 € s'agissant d'une personne morale. Dans des cas exceptionnels, et sans doute théoriques, l'amende pourrait dépasser ces montants et être portée à 50 % de la somme facturée (c. com. art. L. 441-4).
Compléter les conditions générales de vente
Choisir le taux des pénalités
En raison des risques encourus (voir §§ 13-3 et 13-4), mieux vaut donc mentionner les pénalités de retard dans les conditions générales de vente. Reste le choix du taux de ces pénalités. Les entreprises sont libres de ce choix, dès lors que le taux n’est pas inférieur à 3 fois le taux de l’intérêt légal, soit 2,67 % pour le premier semestre 2018 (c. com. art. L. 441-6, I, al. 12).
Les entreprises peuvent, par exemple, choisir un taux relativement élevé, par exemple 25 %, pour inciter leurs clients à respecter les dates de paiement des factures.
Elles peuvent également s’aligner sur le taux envisagé par le code du commerce et mentionner que le taux des pénalités sera le taux de refinancement de la BCE majoré de 10 points. L’intérêt de cette seconde solution est que le client ne peut pas demander au juge de réduire le taux sous prétexte qu’il le trouverait excessif (cass. com. 2 novembre 2011, n° 10-14677).
Notons enfin que les conditions générales de vente doivent également mentionner une indemnité forfaitaire de 40 € pour frais de recouvrement.
Ajouter la capitalisation des pénalités
La capitalisation des intérêts (ou anatocisme) est ainsi prévue par le code civil : « les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêts si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise » (c. civ. art. 1343-2). Les intérêts s'ajoutent ainsi au capital et, chaque année, c'est un capital plus important qui fait courir les intérêts.
La capitalisation des pénalités de retard est parfaitement possible lorsque la facture est impayée depuis plus d’un an (cass. com. 10 novembre 2015, n° 14-15968). Elle peut s’avérer intéressante lorsque le montant de la facture impayée est important. Mieux vaut donc la prévoir dans les conditions générales de vente.
Modèle de clause
Nous proposons ci-après un modèle de clause à insérer dans les conditions générales de vente. Il répond aux exigences du code de commerce (le taux choisi peut naturellement être modifié) et prévoit la capitalisation des pénalités.
Pénalités de retard - Clause
Conformément à l’article L. 441-6 du code de commerce, des pénalités de retard et une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement sont dues à défaut de règlement le jour suivant la date de paiement qui figure sur la facture.
Le taux des pénalités de retard est de 20 % annuels et le montant de l’indemnité est de 40 €. Les pénalités se capitalisent et produisent des intérêts, au même taux de 20 %, dès lors qu'elles sont dues au moins pour une année, conformément à l'article 1343-2 du code civil.
Quant aux factures, il suffit de mentionner (et peu importe l’emplacement) : « Pénalités de retard au taux de xx % annuels – Indemnité de recouvrement en cas de retard de paiement : 40 € ».
