12 - Le sexisme en entreprise : le cerner pour mieux le prévenir et réagir

Parce que le sexisme peut être difficile à identifier, il est essentiel de s’assurer que les agissements et comportements que subit la salariée entrent bien dans la définition juridique de l’agissement sexiste.

Avant la loi « dialogue social » du 17 août 2015, le sexisme n’existait pas en tant que tel dans le code du travail. Faute de texte, les juges voulant réprimer les agissements sexistes devaient se rabattre sur des notions s’en rapprochant.

Le sexisme en entreprise est désormais codifié : « nul ne doit subir d’agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d’une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (c. trav. art. L. 1142-2-1 ; loi 2015-994 du 17 août 2015, art. 20, JO du 18).

Cette définition est cependant peu claire et peut engendrer de l’insécurité juridique puisque l’agissement sexiste est défini « comme tout agissement lié au sexe d’une personne ».

Ce faisant, les parlementaires se sont contentés de donner des lignes directrices… et de renvoyer aux juges le soin de dresser le tableau des agissements et situations relevant du sexisme au travail.

On peut néanmoins considérer que sont condamnés les comportements à raison du sexe et plus seulement les comportements sexuels ou à connotation sexuelle.

Discrimination fondée sur le sexe

Le code du travail pose un principe général d’interdiction de la discrimination, entendue comme une différence de traitement injustifiée en raison du sexe (c. trav. art. L. 1132-1).

À la différence des « agissements sexistes », la discrimination fondée sur le sexe implique une action de l’employeur à l’égard d’un salarié et ayant des répercussions sur sa carrière (un licenciement, une promotion, un recrutement, une formation, des conditions de rémunérations).

C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation, dans un arrêt du 30 septembre 2015. Dans cette affaire, un homme avait vu sa candidature à un poste de surveillant d’enfants en milieu scolaire refusée par une association au motif que ce type d’emploi était réservé aux femmes. Pour la Cour de cassation, « la décision de l’association, fondée sur une discrimination en raison du sexe de l’intéressé, était illicite » (cass. soc. 30 septembre 2015, n° 14-25736 D).

Autre illustration, cette fois fondée sur un cas de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, à travers un arrêt rendu le 22 septembre 2016 par la cour d’appel de Paris.

Dans cette affaire, un cadre d’une banque, ayant quitté l’entreprise dans le cadre d’un plan de départs volontaires en 2012, avait assigné son employeur car il était victime, depuis 2009, année au cours de laquelle il avait révélé son homosexualité, de discriminations, qui s’étaient traduites par des brimades quotidiennes et la suppression, au fil du temps, de bonus sans aucune raison.

La cour d’appel a considéré que le salarié recevait des messages qui « en toute certitude le stigmatisaient en raison de son orientation sexuelle ». Plus particulièrement, les juges ont estimé que le salarié était « victime d’un comportement machiste et sexiste de la part de ses collègues rendant son environnement de travail particulièrement oppressant » (CA Paris 22 septembre 2016, n° S 14/07337).

Provocation à la haine et à la violence, injure, diffamation à raison du sexe

Le code pénal incrimine la provocation à la haine ou la violence, la diffamation et l’injure à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, lorsque ces actes sont commis en public (loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, art. 24, 32 et 33) ou en privé (c. pén. art. R. 624-3 et R. 624-4).

Ces actes sont passibles d’emprisonnement (jusqu’à 1 an) et/ou d’amendes (jusqu’à 45 000 €) lorsqu’ils sont commis en public.

On notera qu’un décret publié pendant l’été 2017 a été pris, notamment pour « améliorer la lutte contre les manifestations de sexisme pouvant se produire dans des lieux non publics », en particulier au sein des entreprises (décret 2017-1230 du 3 août 2017, JO du 5). Les infractions de provocation, diffamation et injure non publiques à caractère sexiste constituent désormais des contraventions de 5^e classe, punies d’une amende maximale de 1 500 € ou de 3 000 € en cas de récidive. De plus, le texte a élargi cette infraction aux cas où elle est commise en raison de l’identité de genre de la victime, afin de mieux lutter contre la transphobie. Enfin, il ajoute pour ces infractions la peine complémentaire d’un stage de citoyenneté.

Agression sexuelle

Constitue une agression sexuelle pénalement répréhensible « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise » (c. pén. art. 222-22).

Ces agressions sont punies de 5 ans de prison et de 75 000 € d’amende.

Il peut s’agir, par exemple, d’attouchements, de caresses de nature sexuelle. Pourrait être poursuivi de ce chef, un salarié (supérieur hiérarchique ou non) qui, dans un ascenseur, se rapprocherait par surprise de sa collaboratrice et lui toucherait les seins.

Harcèlement sexuel

Le harcèlement sexuel est pris en compte à la fois dans le code pénal et le code du travail (c. pén. art. 222-33 ; c. trav. art. L. 1153-1).

Le harcèlement sexuel peut être caractérisé lorsqu’une personne se voit imposer de façon répétée des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

Ainsi, constitue un harcèlement sexuel le fait, pour un dirigeant revendiquant un mode managérial « tactile », d’avoir des gestes déplacés à l’égard d’une salariée, des réflexions inappropriées sur son physique et sa tenue, et de l’affubler de sobriquets sexués. C’est ce que la cour d’appel de Colmar a jugé le 12 septembre 2017 (CA Colmar, 12 septembre 2017, ch. 4 B, n° 15/066631).

Il convient de noter qu’un fait unique peut constituer un harcèlement sexuel. Sont ici visées les situations de « chantage sexuel », dans lesquelles l’auteur du harcèlement fait pression sur la victime afin d’imposer un acte de nature sexuelle en contrepartie d’un avantage.

Ainsi, la Cour de cassation a retenu un cas de harcèlement sexuel dans une affaire où, lors d’un déplacement professionnel, une salariée d’une association se plaignant de coups de soleil s’est vue « conseiller » par le président de « dormir avec lui dans sa chambre », « ce qui lui permettrait de lui faire du bien » (cass. soc. 17 mai 2017, n° 15-19300 PB).

Bien que distincte et spécifique, la notion de sexisme peut se trouver en concurrence avec celle du harcèlement sexuel pour les mêmes faits.

Ainsi, le fait pour une salariée d’évoluer dans un espace de travail ouvert et d’entendre régulièrement, pendant plusieurs mois, des propos offensants tenus par ses collègues sur les femmes en général et se voir imposer l’écoute d’une émission de radio suivie par ses collègues, au cours de laquelle des propos sexistes sont échangés sur les femmes peut donner lieu à la condamnation de l’employeur pour sexisme ou harcèlement sexuel.

Dans un arrêt du 7 février 2017, la cour d’appel d’Orléans a retenu la responsabilité de l’employeur pour harcèlement sexuel en raison de l’ambiance à connotation sexuelle sur le lieu de travail. Concrètement, la salariée était exposée régulièrement à des propos vulgaires ou à connotation sexuelle de la part de ses collègues de travail ainsi que des images sexuellement explicites placardées sur les murs de l’open-space dans lequel elle travaillait (CA Orléans 7 février 2017, n° 15/02566).

La loi El Khomri du 8 août 2016 a renforcé l’interdiction des agissements sexistes en l’introduisant dans tous les règlements intérieurs mais aussi dans les plans de prévention de l’employeur.

Comme chacun sait, le code du travail édicte à la charge de l’employeur une obligation générale de protection des salariés en matière de santé et de sécurité, qui s’applique aussi bien à la santé physique qu’à la santé mentale. Le sujet du sexisme sera alors abordé sous l’angle des mesures préventives afin d’en limiter les causes notamment s’agissant de l’organisation du travail, des actions destinées à développer la communication auprès des salariés, ou encore des méthodes managériales.

Rappelons que le règlement intérieur de l’entreprise doit non seulement rappeler les dispositions légales relatives aux harcèlements moral et sexuel, mais également celles prohibant les agissements sexistes (c. trav. art. L. 1321-2 modifié).

L’employeur a une obligation de protection des salariés, puisque le code du travail prévoit qu’il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (c. trav. art. L. 4121-1).

Enfin, on rappellera que l’employeur est tenu d’intégrer les agissements sexistes dans la planification de la prévention des risques professionnels (c. trav. art. L. 4121-2, 7°). Il doit ainsi tenir compte de ce risque, au même titre que de celui lié au harcèlement moral ou sexuel, notamment dans l’organisation du travail, les conditions de travail et les relations sociales.

C’est sur la base de cet article qu’il est fait obligation à l’employeur d’évaluer tous les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs (cette évaluation doit tenir compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe) et de planifier des mesures de prévention en matière d’agissements sexistes.

La jurisprudence considère de façon constante que l’employeur engage sa responsabilité s’il n’a pas mis en place une organisation et des moyens adaptés pour prévenir et faire cesser les violences sur lieu de travail.

Ces mesures comprennent notamment :

L’employeur aura tout intérêt à prendre ces mesures dans le cadre la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, laquelle ressort de la qualité de vie au travail.

Dans ce cadre, il est possible d’intégrer un programme d’actions contre le sexisme dans le plan d’action de prévention en matière de sécurité et santé au travail pour ancrer d’avantage l’égalité professionnelle et la mixité dans la culture de l’entreprise, à travers :

À cet égard, rappelons que le CHSCT (ou le CSE si cette instance a été mise en place) peut proposer des actions de prévention des agissements sexistes. Si l’employeur oppose un refus aux actions proposées, il doit le motiver (c. trav. art. L. 4612-3 abrogé pour le CHSCT ; c. trav. art. L. 2312-8 pour le CSE).

D’une manière générale, l’employeur a tout intérêt à prendre des mesures de prévention. C’est ce qui ressort de l’évolution de la jurisprudence sur l’obligation de sécurité de résultat à charge de l’employeur, qui s’est assouplie ces dernières années.

La jurisprudence a déjà jugé que la responsabilité de l’employeur peut être écartée s’il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de porter atteinte à la santé et à la sécurité d’un salarié, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser (cass. soc. 25 novembre 2015, n° 14-24444, BC V n° 504). Par la suite, ce principe a été étendu par la Cour de cassation au harcèlement moral (cass. soc. 1er juin 2016, n° 14-19702 FSBPRI).

Dorénavant, le juge prendre en compte la qualité des mesures de prévention mises en œuvre par l’employeur ainsi que sa réaction lorsqu’il a été informé de faits de harcèlement.

Il n’y a aucune raison pour que ce principe ne soit pas étendu au sexisme, l’idée selon laquelle l’employeur n’est plus tenu qu’à une obligation de moyen et non plus à une obligation de résultat s’agissant de la santé physique et mentale des salariés étant d’application générale.

L’employeur peut, en cas d’agissement sexiste, prononcer une sanction disciplinaire à l’égard d’un salarié qui aura manqué à ses obligations. Ces sanctions peuvent aller du simple avertissement ou blâme au licenciement.

En cas de sanction disciplinaire, celle-ci doit être justifiée et proportionnée à l’égard de l’agissement visé.

À cet effet, l’employeur appréciera la gravité des agissements concernés, leur fréquence et leur installation dans la durée.

La passivité de l’employeur face à un risque psycho-social ou à des manifestations physiques ou d’incivilité peut donc donner lieu à la condamnation de l’employeur pour manquement à l’obligation de sécurité, quand bien même celle-ci n’est plus de « résultat ».

Les employeurs ont tout intérêt à conserver à l’esprit quelques jurisprudences qui, si elles n’ont pas été rendues à propos de sexisme, nous semblent transposables puisqu’elles se plaçaient sur le terrain de l’obligation de sécurité.

En décembre 2016, la Cour de cassation a retenu le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur à la suite de son inaction malgré les trois agressions dont avait été victime l’une de ses salariées. Elle énonce que « ayant relevé un défaut d’implication de l’employeur dans la prévention des risques de violence et d’incivilités auxquels était exposée la salariée, la cour d’appel a caractérisé un manquement de celui-ci à son obligation de sécurité de résultat et a légalement justifié sa décision » en condamnant l’employeur au paiement de dommages-intérêts au profit de la salariée (cass. soc.15 décembre 2016, n° 15-20987 D).

La passivité du responsable RH peut aussi se retourner contre lui. Début 2017, la Cour de cassation a estimé que le responsable RH qui est resté passif face à un cas de harcèlement moral peut faire l’objet d’un licenciement (cass. soc. 8 mars 2017, n° 15-24406 D). On fait ici presque face à une obligation de dénonciation qui pèse sur le RRH ou le DRH. Nul doute que cette jurisprudence pourrait trouver d’autres applications que le harcèlement moral…

En cas d’action en justice de la part du salarié licencié en raison d’agissements sexistes, l’employeur pourra réagir en sollicitant sa condamnation de ce dernier pour avoir terni l’image de l’entreprise. C’est ce qu’a jugé la chambre criminelle de la Cour de cassation à l’automne 2017, dans le contexte de la condamnation d’un salarié pour des agissements de harcèlement moral et sexuel ayant terni l’image de l’entreprise (cass. crim. 14 novembre 2017, n° 16-85161 P). Peu importe que la faute lourde n’ait pas été retenue à l’encontre du salarié.

La procédure d’enquête et ses différentes étapes doivent être prévues dans la politique contre les agissements sexistes.

Si l’information que l’employeur a obtenue l’a été de façon purement orale, il a intérêt dans la mesure du possible à en demander une confirmation écrite à celui de qui il la tient afin de s’assurer du sérieux de la démarche avant de prendre les dispositions visant à faire cesser les agissements sexistes.

Si les faits couchés sur le papier laissent présumer l’existence d’un cas de sexisme d’une certaine gravité, l’employeur doit agir rapidement en diligentant une enquête interne.

La tenue d’une enquête est nécessaire car elle constitue le plus sûr moyen de vérifier la véracité des allégations et, le cas échéant, de déterminer les mesures devant être prises.

Si enquête il y a, elle se déroulera, après information du « dénonciateur » et, le cas échéant, des représentants du personnel (le plus souvent DP ou CHSCT, ou CSE une fois cette instance mise en place).

L’enquête ne doit pas être vexatoire vis-à-vis de l’auteur des agissements allégué, et doit donc être conduite avec discrétion.

L’enquête doit, en outre, être menée de manière contradictoire afin que son objectivité ne puisse être remise en question ultérieurement, notamment en cas de contentieux, dans le cadre duquel elle constituera une pièce maîtresse. Cette neutralité est assurée par la présence aux côtés de l’employeur à chaque étape de l’enquête au moins d’un délégué du personnel (notamment s’il a fait jouer son droit d’alerte) ou d’un ou de membres du CHSCT (ou du CSE).

Par ailleurs, il est important que l’enquête ne consiste pas uniquement en l’audition des protagonistes ou des éventuels témoins.

L’agissement sexiste peut aussi être structurel et traduire une méthode de management pouvant avoir des répercussions sur toute une équipe.

Dans ces conditions, les vérifications doivent également porter au sein de l’équipe concernée, sur le turnover, sur la fréquence des maladies professionnelles, sur le taux d’absentéisme, et tout autre indicateur susceptible de révéler un problème de plus grande échelle.

Les différentes auditions donneront lieu à un compte rendu d’enquête retranscrivant les auditions effectuées et les vérifications opérées et qui sera signé par les enquêteurs. Y seront annexés l’ensemble des comptes rendus d’audition dûment signés.

Le CHSCT (CSE une fois celui-ci en place) devra être réuni à l’issue de l’enquête afin de rendre un avis sur la réalité des agissements de sexisme. Cet avis ne lie pas l’employeur.

Si rien n’oblige l’employeur à communiquer à la victime le détail des sanctions qui seront prises, il est opportun de l’informer du résultat de l’enquête et du fait que des mesures ont été ou vont être mises en place.

S’il ressort du rapport d’enquête que des agissements sexistes ont bien été commis, il appartiendra à l’employeur d’apprécier l’opportunité de prendre une sanction, comme indiqué ci-dessus. Une action de formation/sensibilisation pourra également être envisagée.

Si la situation semble résulter davantage d’une maladresse, d’un manque de tact, d’une incompréhension, sans que ni l’une ni l’autre des parties ne puisse être considérée comme fautive, elle demeure problématique puisqu’elle reste mal vécue au moins par l’un des protagonistes et risque en tout état de cause de s’aggraver si aucune mesure n’est prise.

L’organisation d’actions de formation et de sensibilisation au problème de sexisme voire de formations aux techniques de management, pourra être mise en œuvre.