13 - Oublier de prévoir les pénalités, et les recouvrer quand même

Lorsqu’un fournisseur ou un prestataire de services engage une action en recouvrement contre une entreprise, il peut ajouter au montant de sa créance des pénalités de retard, au taux de 10 % actuellement. Les juges les lui accorderont même s’il a oublié de prévoir ces pénalités dans ses conditions générales de vente.

Telle était la position qu’avait prise, il y a quelques années, la 3^e chambre civile de la Cour de cassation (cass. civ., 3e ch., 30 septembre 2015, n° 14-19249). La chambre commerciale vient d’adopter la même (cass. com. 20 décembre 2017, n° 16-25786).

Sauf disposition contraire des conditions générales de vente, le taux des pénalités de retard est le taux de refinancement de la Banque centrale européenne (BCE), majoré de 10 points de pourcentage (c. com. art. L. 441-6, I, al. 12).

Au 1^er janvier 2018, le taux de refinancement de la BCE était de 0 %. Pour le premier semestre 2018, le taux des pénalités est donc de 10 % lorsque les conditions générales de vente n’ont rien prévu à ce sujet.

Les entreprises, qui ne prévoient pas de pénalités de retard, doivent penser à compléter leurs conditions générales de vente. En effet, une amende administrative est encourue lorsque les pénalités n’y sont pas mentionnées. L’amende administrative peut, au moins en théorie, atteindre 75 000 € lorsqu’elle est prononcée contre un dirigeant et 2 M€ lorsqu’elle est prononcée contre une société (c. com. art. L. 441-6, VI).

Depuis la publication de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, les amendes sont cumulables et l'amende prononcée est systématiquement publiée (c. com. art. L. 465-2).

Les factures doivent également mentionner le taux des pénalités de retard (c. com. art. L. 441-3, al. 4).

À défaut, l'entreprise encourt une amende correctionnelle de 75 000 € s'il s'agit d'une personne physique et de 375 000 € s'agissant d'une personne morale. Dans des cas exceptionnels, et sans doute théoriques, l'amende pourrait dépasser ces montants et être portée à 50 % de la somme facturée (c. com. art. L. 441-4).

En raison des risques encourus (voir §§ 13-3 et 13-4), mieux vaut donc mentionner les pénalités de retard dans les conditions générales de vente. Reste le choix du taux de ces pénalités. Les entreprises sont libres de ce choix, dès lors que le taux n’est pas inférieur à 3 fois le taux de l’intérêt légal, soit 2,67 % pour le premier semestre 2018 (c. com. art. L. 441-6, I, al. 12).

Les entreprises peuvent, par exemple, choisir un taux relativement élevé, par exemple 25 %, pour inciter leurs clients à respecter les dates de paiement des factures.

Elles peuvent également s’aligner sur le taux envisagé par le code du commerce et mentionner que le taux des pénalités sera le taux de refinancement de la BCE majoré de 10 points. L’intérêt de cette seconde solution est que le client ne peut pas demander au juge de réduire le taux sous prétexte qu’il le trouverait excessif (cass. com. 2 novembre 2011, n° 10-14677).

Notons enfin que les conditions générales de vente doivent également mentionner une indemnité forfaitaire de 40 € pour frais de recouvrement.

La capitalisation des intérêts (ou anatocisme) est ainsi prévue par le code civil : « les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêts si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise » (c. civ. art. 1343-2). Les intérêts s'ajoutent ainsi au capital et, chaque année, c'est un capital plus important qui fait courir les intérêts.

La capitalisation des pénalités de retard est parfaitement possible lorsque la facture est impayée depuis plus d’un an (cass. com. 10 novembre 2015, n° 14-15968). Elle peut s’avérer intéressante lorsque le montant de la facture impayée est important. Mieux vaut donc la prévoir dans les conditions générales de vente.

Nous proposons ci-après un modèle de clause à insérer dans les conditions générales de vente. Il répond aux exigences du code de commerce (le taux choisi peut naturellement être modifié) et prévoit la capitalisation des pénalités.

Quant aux factures, il suffit de mentionner (et peu importe l’emplacement) : « Pénalités de retard au taux de xx % annuels – Indemnité de recouvrement en cas de retard de paiement : 40 € ».