17 - Donation avant cession et quasi-usufruit : jurisprudence et mise en œuvre

Lorsque la donation porte uniquement sur la nue-propriété des titres sociaux et que ceux-ci sont ultérieurement cédés en pleine propriété, deux points nécessitent une attention toute particulière.

Évidemment, la purge de la plus-value est limitée au droit réel transmis. Mais ses modalités d’imposition présentent une grande spécificité (BOFiP-RPPM-PVBMI-20-10-20-60-§ 40-02/07/2015). En particulier, les modalités de répartition du prix de cession entre l’usufruitier et le nu-propriétaire influent sur la taxation de la plus-value.

Si, conformément au principe énoncé par l’article 621 du code civil, le prix de vente est réparti entre usufruitier et nu-propriétaire, chacun percevant la quote-part du prix de cession correspondant à son droit démembré, chacun d’eux est redevable de la plus-value au titre du droit réel qu’il a cédé (BOFiP-RPPM-PVBMI-20-10-20-60-§ 70-02/07/2015).

Si l’usufruitier et le nu-propriétaire conviennent de reporter l’usufruit sur un bien lui-même démembré acquis en remploi du prix de vente, la plus-value est imposable exclusivement entre les mains du nu-propriétaire (BOFiP-RPPM-PVBMI-20-10-20-60-§ 100-02/07/2015 ; CE 17 avril 2015, n° 371551 ; voir Droit fiscal 2015 n° 40, comm. 60). Le Conseil d’État considère qu’il convient de tirer toutes les conséquences de cette imposition exclusive du nu-propriétaire. Elle lui permet de prendre en compte, pour le calcul de son prix de revient, les frais et droits qu’il a personnellement acquittés, mais aussi ceux supportés par l’usufruitier lors de l’acquisition de son droit démembré (CE 11 mai 2017, n° 402479 ; voir FH 3695, §§ 3-1 à 3-5).

Mais les parties peuvent également s’accorder, comme le prévoit expressément l’article 621 du code civil, pour constituer un quasi-usufruit au profit de l’usufruitier sur le prix de cession. Le quasi-usufruitier qui perçoit seul l’intégralité du prix de vente est alors le seul redevable de l’impôt de plus-value pour la totalité de cette dernière (BOFiP-RPPM-PVBMI-20-10-20-60-§ 100-02/07/2015 ; CE 12 décembre 2012, n° 336273).

Précisément, la constitution d’un quasi-usufruit au profit du donateur lors de la cession des titres transmis qui permet au disposant d’appréhender le prix de cession n’est-elle pas susceptible de constituer une réappropriation par le disposant de l’actif transmis rendant la donation fictive ? C’est ce point que la jurisprudence du Conseil d'État a clarifié dans un sens favorable au contribuable (voir § 17-7).

Un arrêt rendu en 2015 reconnaissant dans un tel contexte l’existence d’un abus de droit a pu susciter l’inquiétude des praticiens (CE 14 octobre 2015, n° 374440; voir FH 3686, § 3-7 ; voir « Abus de droit résultant d’un quasi-usufruit tardif en matière de donation-cession de titres », FR Francis Lefebvre 48/15, 6 p. 9 ; voir « Donation avant cession : la conclusion d’une convention de quasi-usufruit signe-t-elle l’abus de droit (suite et pas fin ?) », Revue de droit fiscal 17/12/2015 comm. 742, F. Deboissy et G. Wicker).

Dans cette espèce, une mère avait donné à ses enfants la nue-propriété d’actions d’une SAS. Les actes de donation imposaient aux donataires de céder la nue-propriété des titres « à première demande du donateur ». Ils stipulaient que le prix de cession serait remployé dans l’acquisition de nouveaux titres démembrés.

Les titres donnés furent cédés en pleine propriété quelques mois plus tard. À cette occasion, le donateur perçut une partie du prix de cession excédant la quote-part correspondant à ses droits d’usufruitier. Ce n’est qu’un mois après la cession qu’une convention de quasi-usufruit fut établie entre l’usufruitier et les nus-propriétaires, permettant au donateur d’appréhender l’intégralité du prix de cession et le dispensant de fournir caution.

Ayant en définitive perçu la totalité du prix de cession, le donateur déclara en sa qualité de quasi-usufruitier la plus-value résultant de la cession des actions dans ses revenus imposables.

L’administration estima, nonobstant l’avis favorable au redevable émis par le Comité de l'abus de droit fiscal (ex Comité consultatif de répression des abus de droit), que les donations étaient fictives et ne pouvaient lui être opposées, ce qui entraîna un rehaussement du montant des revenus déclarés par l’usufruitier.

Après avoir repris la motivation de l’arrêt de Cour administrative d’appel tenant la donation pour fictive (CAA Lyon 7 novembre 2013, n°12LY02321 ; voir Droit fiscal 2014 n° 3), le Conseil d’État rejeta le pourvoi formé par le contribuable en énonçant que : « la Cour a pu déduire de ces faits, qu’elle a souverainement apprécié sans les dénaturer, que l’Administration, à laquelle incombait la charge de la preuve en raison de l’avis défavorable du Comité de l’abus de droit fiscal démontrait que la donation de la nue-propriété des actions aux enfants ne pouvait pas être regardée comme ayant été irrévocablement consentie et qu’en raison du caractère fictif de cette donation, celle-ci ne lui était pas opposable en l’application des dispositions de l’article L64 du Livre des procédures fiscales ».

Avec une éminente doctrine (voir F. Deboissy et G. Wicker, préc.), nous avions tenté de démontrer que cet arrêt constituait une décision d’espèce qui ne devait pas être interprétée comme déclarant incompatible la donation avant cession avec la constitution d’un quasi-usufruit sur le prix de cession au profit du donateur (voir V. F. Fruleux, « Donation avant cession, quasi-usufruit et abus de droit », Newsletter de l’AUREP n° 224 / 18 avril 2016).

C’était à nos yeux précisément dans l’analyse de faits et, plus particulièrement, dans la chronologie des opérations réalisées que résidait le fondement de la décision rendue.

De ce point de vue, droit civil et droit fiscal convergent. L’aliénation du bien démembré conjointement par l’usufruitier et le nu-propriétaire éteint le démembrement de propriété portant sur l’actif démembré (voir F. Sauvage & F. Fruleux, « L’extinction du quasi-usufruit », APSP 2015, n° 3, 20, p. 32).

La convention de quasi-usufruit destinée à reporter l’usufruit portant sur le bien démembré sur le prix de vente doit donc assurément être réalisée au plus tard lors de la cession. À défaut, l’usufruit qui s’exerçait sur le bien cédé s’est éteint et l’accord des parties constatées a posteriori ne saurait le ressusciter.

En constatant que, dès avant la convention de quasi-usufruit, le donateur avait perçu une partie du prix de vente supérieure à la valeur de son droit démembré et sans qu’aucune convention de quasi-usufruit l’y autorise, le juge de l’impôt a caractérisé la réappropriation par le donateur du prix de cession, ce qui démontre la fictivité de la donation.

Une approche fiscale aboutit à la même conclusion. Les modalités de la répartition du prix vente et la nature des droits cédés influent, comme nous l’avons rappelé, sur la taxation de la plus-value constatée lors de la cession. En appréhendant la totalité du prix de vente postérieurement à la cession, le donateur a nié les stipulations de l’acte de donation, ce qui permet, là encore, de caractériser la fictivité de cette dernière.

Plus que le quasi-usufruit en soi, c’était bien ici les modalités de sa prétendue constitution intervenue contrairement aux stipulations de l’acte de donation, après que l’usufruit se soit éteint et postérieurement au fait générateur de l’impôt de plus-value, qui posaient problème et révélaient la fictivité de la donation.

La jurisprudence postérieure du Conseil d’État confirme que telle est effectivement la lecture à retenir de cette décision (voir § 17-7).

La jurisprudence admet clairement, qu’en soi, la constitution d’un quasi-usufruit au profit du donateur n’est nullement constitutive d’un abus de droit ; et ce quand bien même elle n’est pas assortie de la constitution de garanties au profit du nu-propriétaire (CE 10 février 2017, n° 387960, concl. M.-A. Nicolazo de Barmon ; voir R. Mortier, « Une donation contenant une clause de quasi-usufruit non assortie d'une caution n'est pas abusive », Droit fiscal n° 14, 6 avril 2017, comm. 239 ; voir S. Quilici, « Donation avant cession : la stipulation d’un quasi-usufruit sur le prix de cession n’emporte pas fictivité de la donation », Droit fiscal 2017, n° 12, act. 178 ; voir F. Fruleux & C. Orlhac, « Donation-cession et quasi-usufruit : un heureux épilogue », JCP éd. N 2017, 1209 ; voir J.-J. Lubin, « Quasi-usufruit : jouir sans donner caution n’est pas un abus de droit fiscal », JCP éd. N 2017, 1172 ; voir FH 3686, §§ 3-1 à 3-8).

Dans cette affaire, des époux avaient donné à leurs enfants notamment la nue-propriété des titres sociaux en s'en réservant l’usufruit. L’acte de donation stipulait un report partiel du démembrement en cas de vente concomitante des droits démembrés sous la forme d’un quasi-usufruit, les donataires dispensant expressément leur père de fournir une sûreté pour garantir la créance de restitution. Les titres furent cédés en pleine propriété quelques jours plus tard et les stipulations de l’acte de donation relatives à la constitution partielle du quasi-usufruit furent mises en œuvre.

L’administration fiscale prétendit démontrer un abus de droit, au motif que la constitution d’un quasi-usufruit non assortie de garantie contredisait l’intention libérale du donateur qui n’avait, en réalité, jamais eu la volonté de se départir des biens. La donation devait donc, selon elle, être considérée comme fictive.

Cette fois, l’existence d’un abus de droit reconnu par la Cour administrative d’appel de Lyon est écartée et la question est clairement tranchée au fond par le Conseil d’État. Ce dernier écarte toute fictivité de la donation au motif que : « si [le donateur] dispose d'un quasi-usufruit sur la somme de 2 265 000 euros issue de la cession des titres de la société T, il reste redevable, à l'égard des donataires, d'une créance de restitution d'un montant équivalent. Ainsi, et alors même que cette créance n'est pas assortie d'une sûreté, dont l'article 601 du code civil dispense expressément le donateur sous réserve d'usufruit, M. A... doit être regardé comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l'objet de la donation. »

Ce principe fut repris, quasiment mot pour mot, par la Haute Juridiction le mois suivant dans une espèce similaire où le quasi-usufruit n’avait pas été constitué directement sur le prix de cession, mais sur le produit de rachat de contrats de capitalisation souscrits en remploi du prix de cession des titres sociaux cédés (CE 31 mars 2017, n° 395550 ; voir S. Le Normand-Caillère, « Donation de la nue-propriété de titres sociaux avec clause de remploi et report de l’usufruit non assorti d’une sûreté », RFP Juillet 2017, 11). L’abus de droit fut là encore écarté au motif que « Si la convention de remploi, (…) accordait [aux donateurs] un quasi-usufruit en cas de rachat total ou partiel amputant le montant initialement investi, ils restaient redevables à l'égard des donataires d'une créance de restitution d'un montant équivalent. Ainsi, et alors même que cette créance n'était pas assortie d'une sûreté, dont l'article 601 du code civil dispense expressément le donateur sous réserve d'usufruit, la cour n'a entaché l'arrêt attaqué, qui est suffisamment motivé, ni d'erreur de droit, ni d'erreur dans la qualification juridique des faits qui lui étaient soumis en jugeant que [les donateurs] devaient être regardés comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisis des biens ayant fait l'objet de la donation. »

Si la question de la compatibilité de la donation avant cession avec la constitution d’un quasi-usufruit sur le prix de cession est à présent clairement tranchée dans son principe, le praticien qui met en œuvre une telle stratégie doit en mesurer tous les effets civils et fiscaux et faire preuve de retenue et vigilance.

La réalisation débridée des opérations dans un contexte moins favorable que celui ayant donné lieu aux arrêts précités dans lesquels le quasi-usufruit ne portait que sur une partie du prix de cession et où des garanties minimales avaient été prévues pour le nu-propriétaire (voir § 17-7) pourrait conduire à des épilogues moins favorables.

La comparaison des arrêts rendus sur la question invite également le praticien à porter une attention toute particulière à la manière dont le quasi-usufruit, compatible par principe avec la donation avant cession, est constitué au profit du donateur. La prétendue constitution a posteriori, après que le démembrement grevant les titres se soit éteint suivant modalités juridiques irrégulières et contraires aux stipulations de l’acte de donation, permettrait assurément à l’administration fiscale de caractériser à un abus de droit. Le quasi-usufruit doit être valablement constitué au regard des règles civiles.

Sa constitution ab initio, aux termes de l’acte de donation lui-même, en vertu d’une clause de report de l’usufruit sur le prix de cession est préférable. La sécurité sera alors optimale.

La contrainte inhérente à cette exigence semble en pratique limitée. Les parties sont le plus souvent à même de déterminer le sort devant être réservé au prix de cession dès la rédaction de l’acte de donation. Si sa constitution a posteriori, en l’absence de stipulation en ce sens dans l’acte de donation et lors de la cession est impossible, il nous semble que, en revanche, au regard de l’arrêt rendu le 10 février 2017, le quasi-usufruit puisse également être constitué en l’absence de clause dans l’acte de donation et résulter d’un accord entre usufruitier et nu-propriétaire lors de cession de la pleine propriété (Comp. R. Mortier, art. préc., n° 3) aux termes d’une clause insérée dans l’acte de cession. Ce mode de création du quasi-usufruit est en effet expressément prévu par l’article 621 du code civil, qui s’est d’ailleurs borné à consacrer la solution dégagée par la jurisprudence antérieure. Relevant de l’exercice normal par l’usufruitier et le nu-propriétaire de leurs prérogatives, un tel accord ne nous semble pas permettre à l’administration fiscale de remettre en cause la sincérité de la donation. Survenant lors de la cession et non postérieurement à cette dernière, il permettrait de déterminer l’identité du redevable final de l’impôt de plus-value générée par la cession.

Établir une convention détaillant les modalités d’exécution du quasi-usufruit semble également indispensable, au fond, dans une optique probatoire ou pour satisfaire aux exigences fiscales notamment au regard des dispositions de l’article 773, 2° du CGI pour ce qui concerne la déductibilité de la dette de restitution au décès.

De même, si l’absence de constitution de sûretés au profit du nu-propriétaire ne suffit pas à rendre la donation fictive, pour autant, tant au plan civil que fiscal, il est important de parvenir à un résultat équilibré préservant les droits du donataire.

À cet égard, il nous semble judicieux de prévoir a minima la remise annuelle, par l’usufruitier au nu-propriétaire, d’un relevé de patrimoine qui permettra, le cas échéant, au nu-propriétaire de détecter une atteinte à ses droits ou un risque d’insolvabilité de l’usufruitier (voir en ce sens, S. Quilici, art. préc).

Ainsi, le nu-propriétaire sera en capacité de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits (voir sur cette question, C. Orlhac, « La protection du nu-propriétaire dans un régime de quasi-usufruit », Actes pratiques et stratégies patrimoniales n° 3, juillet août septembre 2015 ; voir M. Iwanesko, « La nécessaire protection de l’héritier nu-propriétaire face au conjoint survivant quasi-usufruitier », La semaine juridique notariale et immobilière n° 5, 3 février 1995, 3226 p. 71, n° 65).

Enfin, ici comme ailleurs, il convient d’être précis et de soigneusement distinguer le quasi-usufruit constitué sur le prix de cession des titres démembrés ayant donné lieu à l’arrêt du 10 février 2017 (voir § 17-7) de celui qui serait créé en amont sur les titres eux-mêmes lors de leur transmission en démembrement. La constitution d’un tel quasi-usufruit ab initio sur les titres transmis suscite en effet des réserves propres tant au regard du droit civil des biens que du droit fiscal (voir sur ce point, F. Fruleux, « Donation avant cession, quasi-usufruit et abus de droit », Newsletter de l’AUREP n° 224 préc. ; voir Ch. Blanchard et J.F. Desbuquois, « Le quasi-usufruit et la transmission d’entreprise », APSP 2015 n° 3, étude 22).