9 - Bons de souscription d’actions (BSA) : les derniers apports de la jurisprudence sur le traitement social et fiscal

Le fait que les BSA soient acquis moyennant un prix d’acquisition pose la question de savoir si :

On rappellera que tous les avantages en nature ou en argent versés en contrepartie ou à l’occasion du travail entrent par principe dans l’assiette des cotisations sociales et de l’impôt sur le revenu (c. séc. soc. art. L. 242-1 et L. 136-1-1 ; CGI art. 79 et 82).

C’est à l’aune de ces principes que la Cour de cassation et le Conseil d’État déterminent le régime applicable à ces mécanismes de management package.

Dès lors qu’un lien entre l’attribution des BSA et les fonctions de dirigeant ou de salarié du bénéficiaire est établi, ce dispositif constitue un avantage versé en contrepartie ou à l’occasion du travail et soumis à cotisations sociales. Dans ce cas, le dirigeant ou le salarié bénéficiaire des bons n’est pas appréhendé comme un simple investisseur.

Ce principe a été affirmé pour la première fois par la Cour de cassation dans un arrêt publié au Bulletin (cass. civ., 2e ch., 4 avril 2019, n° 17-24470 FSPBRI). Cette jurisprudence « Barrière » a été confirmée récemment par un arrêt du 28 septembre 2023 (cass. civ., 2e ch., 28 septembre 2023, n° 21-20685 FSB).

Le Conseil d’État s’est inscrit dans cette lignée jurisprudentielle en modifiant sa position antérieure de 2014 pour revoir le régime d’imposition des gains issus de ce mécanisme (CE 13 juillet 2021, n° 435452 et n° 437498 au cas particulier des BSA ; CE 13 juillet 2021, n° 428506 au cas de stock-options).

Pour mémoire, en 2014, le Conseil d’État avait validé la solution de la cour administrative d’appel. En effet, les juges du fond avaient considéré que l’avantage tiré d’une convention de stock-options, conclue en dehors de tout cadre légal d’actionnariat, avait le caractère d'un avantage en argent, imposable dans la catégorie des traitements et salaires (CE 26 septembre 2014, n° 365573). La cession des actions ne pouvait donc pas être imposée dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières.

Pour rendre sa décision, la juridiction administrative avait notamment mis en avant :

À la suite de cette jurisprudence, certains praticiens ont pu mettre en avant, pour appliquer ou écarter le régime des plus-values à ces dispositifs de BSA, le critère de risque de perte et celui de modicité ou non du prix.

La Rapporteure publique a alors émis le souhait, à l’occasion de 3 affaires du 13 juillet 2021, que le régime de ces dispositifs en dehors du cadre légal soit clarifié (Conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, Rapporteure publique, p. 4).

Le 13 juillet 2021, le Conseil d’État a jugé que l’avantage tiré de l’attribution des BSA, soit le gain d’acquisition, a le caractère d’un avantage imposé dans la catégorie des traitements et salaires lorsqu'il trouve essentiellement sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié (CE 13 juillet 2021, n° 435452 et n° 437498).

Cette condition tenant à l’existence d’un lien entre l’attribution des BSA et les fonctions exercées est également sollicitée pour déterminer le régime d’imposition des gains de cession.

En effet, dans un autre considérant de ces arrêts du 13 juillet 2021, le Conseil d’État a jugé que les gains issus de la cession des BSA sont par principe acquis du fait de la qualité d’investisseur du bénéficiaire. Cet avantage est donc imposé dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières.

En revanche, si ces gains sont acquis à raison des fonctions de dirigeant ou de salarié exercées, ces sommes doivent être imposées dans la catégorie des traitements et salaires. Tel est notamment le cas lorsque le titulaire des BSA a bénéficié d’un mécanisme lui garantissant le prix de cession de ces bons. La juridiction administrative a confirmé cette solution quelques mois plus tard dans un arrêt du 17 novembre 2021 (CE 17 novembre 2021, n° 439609).

La seconde condition permettant de déterminer le régime de l’avantage tiré de l’attribution des BSA est l’existence ou non de conditions préférentielles.

En 2019, la Cour de cassation avait simplement évoqué cette condition, sans autre précision, en jugeant que « dès lors qu’ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d’actions constituent un avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales » (cass. civ., 2e ch., 4 avril 2019, n° 17-24470 FSPBRI).

La deuxième chambre civile complète ce point dans sa décision récente du 28 septembre 2023. Selon elle, la nature préférentielle des conditions résulte (cass. civ., 2e ch., 28 septembre 2023, n° 21-20685 FSB) :

La Cour affirme en revanche que les conditions financières de la souscription constituent « un simple indice » du caractère préférentiel de cette attribution de BSA.

Sur cette appréciation des conditions financières, les analyses de la Cour de cassation et du Conseil d’État divergent en apparence.

En effet, selon la juridiction administrative, lorsque les BSA ont été acquis à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date d’acquisition, cela est de nature à révéler un avantage à concurrence de la différence entre le prix d’acquisition et la valeur réelle (CE 13 juillet 2021, n° 435452 et n° 437498).

En posant ce principe, le Conseil d’État considère que l’avantage est tiré de la minoration du prix acquitté initialement par le bénéficiaire des BSA (Conclusions de la Rapporteure publique, p. 14).

Ce n’est qu’après avoir caractérisé cet avantage résultant du prix minoré que le Conseil d’État analyse, dans un second temps, la condition tenant à l’existence d’un lien entre l’avantage et les fonctions exercées par le bénéficiaire des BSA.

Le Conseil d’État prend toutefois le soin de préciser que ce caractère préférentiel du prix est sans incidence sur le régime fiscal des gains obtenus lors de l’exercice de ces BSA, de leur cession ou lors de la cession des actions acquises.

Les conditions financières sont donc érigées par l’ordre administratif comme condition de détermination du régime d’imposition du gain d’acquisition des BSA. De prime abord, cette solution diverge de celle retenue par la Cour de cassation, laquelle considère qu’elles constituent un indice du caractère préférentiel pour l’ordre judiciaire.

Mais en réalité, les ordres juridictionnels se prononcent sur les règles de traitement des gains de nature différente (voir § 9-5).

Dans sa jurisprudence « Barrière » de 2019, la Cour de cassation jugeait que l’avantage soumis à cotisations sociales devait être évalué en fonction de la « valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition » (cass. civ., 2e ch., 4 avril 2019, n° 17-24470 FSPBRI).

Cette solution était critiquable à plusieurs égards.

Tout d’abord, la valeur au moment de la mise à disposition des BSA n’implique pas nécessairement que son bénéficiaire ait exercé une action lui octroyant un gain. À cette date, les BSA n’ont pas encore été cédés ou exercés.

Ce point est d’ailleurs relevé par la Cour de cassation elle-même dans son arrêt du 28 septembre 2023, indiquant que sa décision de 2019 revenait à soumettre à cotisations un avantage théorique et non un avantage réel (cass. civ., 2e ch., 28 septembre 2023, n° 21-20685 FSB, § 8).

Par ailleurs, la mise en œuvre d’une telle solution revient, en principe, à pénaliser le bénéficiaire des BSA. Il convient de rappeler qu’à la différence d’autres outils de fidélisation (attribution d’actions gratuites par exemple), les BSA sont conditionnés au paiement d’un prix de la part du dirigeant ou du salarié.

En considérant que la valeur des BSA devait être soumise à cotisations sociales, la deuxième chambre civile ne tient pas compte du prix d’acquisition précédemment versé. Cela revient pour le bénéficiaire des BSA à s’acquitter partiellement de cotisations sociales sur une valeur pour laquelle il n’a bénéficié d’aucun avantage.

Opérant un revirement jurisprudentiel en 2023, la Cour de cassation considère que l'avantage doit être évalué « à la date de cession ou de réalisation des bons en fonction du gain obtenu ou de l'économie réalisée par le bénéficiaire » (cass. civ., 2e ch., 28 septembre 2023, n° 21-20685 FSB).

En l’espèce, la plus-value est calculée à la date d’exercice effectif des BSA, correspondant à la différence entre :

La Cour de cassation analyse le traitement des gains au moment de leur exercice et de leur cession. Alors que, dans ses arrêts de 2021, le Conseil d’État se prononçait sur :

Les apparentes divergences d’analyse entre les juridictions administratives et judiciaires s’expliquent dans la mesure où elles se sont prononcées sur différents types de gains.

D’une part, la Cour de cassation a assujetti à cotisations sociales l’avantage tiré du gain lors de l’exercice des BSA ou lors de leur cession.

D’autre part, le Conseil d’État a, quant à lui, déterminé le régime d’imposition des gains tirés lors de l’acquisition des BSA ou lors de la cession des actions acquises à la suite de l’exercice des BSA.

En dépit de cette distinction, les principes posés par la Cour de cassation et le Conseil d’État ne sont en réalité pas si éloignés l’un de l’autre notamment s’agissant des conditions financières.

En effet, pour le Conseil d’État, le prix préférentiel ne conditionne ni le régime d’imposition des gains de cession (des BSA ou des actions acquises), ni celui de l’avantage tiré de l’exercice du BSA.

De son côté, la Cour de cassation considère que les conditions financières ne suffisent pas, à elles seules, pour déterminer le traitement social. En effet, le prix préférentiel ne constitue qu’un simple indice. La juridiction judiciaire a, comme il est souvent d’usage, recours à la méthode du faisceau d’indices de sorte que les conditions financières sont prises en compte en parallèle d’autres éléments (qualité des bénéficiaires, nombre de BSA, émission, etc.) pour apprécier les conditions préférentielles.

Ces solutions ne sont donc pas en totale contradiction s’agissant de l’incidence d’un prix préférentiel au moment de l’exercice des BSA ou de leur cession : l’une (celle du Conseil d’État) écarte son intérêt, l’autre (celle de la Cour de cassation) le minore.

Dans sa jurisprudence « Barrière » de 2019, la Cour de cassation avait considéré que le fait générateur des cotisations de sécurité sociale était la mise à disposition effective de l’avantage au bénéficiaire de celui-ci.

Dans son arrêt du 28 septembre 2023, la Cour de cassation soulève les difficultés pratiques de cette solution eu égard notamment à la détermination du point de départ du fait générateur.

La solution de l’arrêt « Barrière » s’explique au regard des circonstances de faits. En effet, en l’espèce, les BSA étaient incessibles et les dirigeants ne pouvaient les exercer qu’à compter de la survenance d’un événement. Celui-ci s’est produit à une date précise, le 15 avril 2009.

Or, il arrive en pratique que les BSA puissent être exercés au cours d’une période s’étendant sur plusieurs mois voire plusieurs années. C’est à ce titre que la Cour opère un revirement jurisprudentiel, relevant que la mise à disposition pouvait se réaliser sur une période et non à une date fixe.

La deuxième chambre civile pose expressément le principe selon lequel « le fait générateur des cotisations sociales afférentes à cet avantage s’entend de la date de cession ou de réalisation des bons de souscription d’actions, de sorte que l’avantage doit être évalué à cette date en fonction du gain obtenu ou de l’économie réalisée par le bénéficiaire ».

Le fait générateur des cotisations est donc la cession ou l’exercice des BSA pour la Cour de cassation, et non plus simplement l’ouverture de la période au cours de laquelle ces opérations sont rendues possibles.

Bien que la question du fait générateur n’ait pas été débattue par le Conseil d’État, il apparaît logique qu’en pareille situation les gains soient imposés au titre de l’année au cours de laquelle sont exercés les BSA (et donc celle au cours de laquelle sont entrées les actions dans le patrimoine du bénéficiaire). Telle est d’ailleurs la solution préconisée par la Rapporteure publique au regard du principe de l’annualité de l’impôt (Conclusions de la Rapporteure publique, p. 17).

En dépit des tentatives de clarifications jurisprudentielles, il n’en reste pas moins que le traitement fiscal et social des BSA relève d’une véritable casuistique, dépendant des circonstances d’espèce d’attribution des bons.

Outre le fait que les BSA nécessitent un investissement du bénéficiaire dès son entrée dans le mécanisme, ce manque de sécurité juridique pourrait être de nature à privilégier davantage les autres dispositifs d’actionnariat mieux encadrés tels que les stock-options et les actions gratuites.

D’une part, le bénéficiaire d’actions gratuites ou de stock-options peut « entrer » dans ce dispositif sans paiement d’un prix. D’autre part, des avantages sociaux et fiscaux ont été prévus pour inciter les entreprises à mettre en place ces mécanismes.

Les dernières évolutions législatives démontrent un intérêt accru des pouvoirs publics pour ces dispositifs associant les salariés au développement d’une entreprise. Le récent projet de loi sur le partage de la valeur, actuellement en cours d’adoption, en constitue une parfaite illustration.

Ce texte prévoit non seulement des améliorations au cas particulier des actions gratuites et des FCPE, mais instaure également un nouveau dispositif de partage de la valeur dans l’entreprise : le plan de partage de la valorisation de l’entreprise (PPVE), qui a pour ambition d’intéresser ses bénéficiaires à la croissance de la valeur de l’entreprise, sans pour autant les rendre directement actionnaires de celle-ci.

L’intérêt ou non des sociétés pour ce nouveau dispositif sera fortement lié aux modalités des avantages sociaux et fiscaux associés. Il ne faudrait pas que ces facteurs incitatifs présentent un caractère limité ou temporaire, au risque pour ce nouveau mécanisme de tomber en désuétude à l’instar des BSA.