2 - Activité partielle : les changements à prendre en compte

Le taux horaire de l’allocation d’activité partielle remboursée aux entreprises est de 36 % de la rémunération horaire brute de référence retenue dans la limite de 4,5 SMIC (c. trav. art. D. 5122-13). La réglementation prévoit néanmoins un taux plancher (voir « Activité partielle et situation économique », RF 1138, § 3031).

Conséquence de la hausse du SMIC, pour les heures chômées à compter du 1^er janvier 2023, le taux horaire minimal de l’allocation « employeur » (taux « plancher », environ 90 % du SMIC net) est relevé à 8,03 € (au lieu de 7,88 €) (décret 2022-1632 du 22 décembre 2022, art. 1 ; c. trav. art. D. 5122-13 modifié).

À Mayotte, un décret à paraître devrait fixer le taux plancher de l’allocation remboursée aux employeurs à 6,94 €.

Dans le cadre de l'activité partielle de longue durée (APLD) et de l'activité partielle « personnes vulnérables », le taux horaire de l’allocation remboursée aux entreprises est de 60 % de la rémunération horaire brute de référence retenue dans la limite de 4,5 SMIC. La réglementation prévoit néanmoins un taux plancher (voir RF 1138, §§ 3110, 3111 et 3154).

Pour l'APLD, le taux minimal de l’allocation remboursée à l’employeur est également relevé à 8,92 € (au lieu de 8,76 €) pour les heures chômées à partir du 1^er janvier 2023 (décret 2022-1632 du 22 décembre 2022, art. 2 ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 7 modifié).

Pour l'activité partielle « personnes vulnérables au covid-19 », le taux plancher est également fixé à 8,92 € (décret 2022-1632 du 22 décembre 2022, art. 3 ; décret 2022-1195 du 30 août 2022, art. 1 modifié). Rappelons que ce dispositif exceptionnel doit, en l'état des textes, prendre fin le 31 janvier 2023 (voir FH 3952, § 3-18 ; voir RF 1138, § 3150).

À Mayotte, un décret à paraître devrait fixer le taux plancher de l’allocation remboursée aux employeurs à 7,71 € pour ces deux dispositifs (APLD, personnes vulnérables).

Les textes ne fixent pas directement de montant minimal.

Néanmoins, la règle de la rémunération mensuelle minimale fait que, hors le cas des salariés payés en pourcentage du SMIC (comme par exemple certains apprentis et salariés en contrat de professionnalisation), les employeurs doivent verser aux salariés en activité partielle ou en APLD une indemnité minimale égale au SMIC net (voir RF 1138, §§ 3019, 3109 et 3111), soit environ 8,92 € par heure indemnisable (à Mayotte, 7,71 €) au 1^er janvier 2023.

Le mécanisme de la rémunération mensuelle minimale (RMM) permet, dans le cadre de l'activité partielle, de garantir aux salariés qui en bénéficient au moins le SMIC net (voir « Temps de travail, salaire et formation », RF 1136, §§ 3102 à 3105 ; voir RF 1138, § 3024).

Pour les salariés à temps plein dont le cumul des montants nets de la rémunération d’activité et des indemnités d’activité partielle est inférieur au SMIC net, l’employeur doit verser une allocation complémentaire égale à la différence entre la RMM (SMIC net) et le cumul du salaire net et des indemnités nettes (c. trav. art. L. 3232-3 et L. 3232-5).

Cette allocation est versée en même temps que le salaire et les indemnités d’activité partielle.

En pratique, l’administration considère que le montant de la RMM, et donc de l’indemnité minimale d’activité partielle, est d’environ 8,92 € par heure indemnisée dans le cas général et 7,71 € à Mayotte au 1^er janvier 2023 (revalorisation du SMIC).

Dans son mécanisme d’origine prévu par le code du travail, la RMM concerne uniquement les salariés à temps plein. Les salariés à temps partiel et les travailleurs temporaires des entreprises d’intérim en sont exclus (c. trav. art. L. 3232-3 et L. 3232-5 ; voir RF 1136, § 3103).

La crise sanitaire du covid-19 a donc amené le gouvernement à étendre temporairement le champ de la RMM pour couvrir ces salariés, afin qu’ils puissent également avoir la garantie du SMIC net. Par ordonnance, les pouvoirs publics ont permis aux intéressés d’en bénéficier temporairement, après plusieurs prolongations, du 12 mars 2020 jusqu’au 31 décembre 2022, date à laquelle cette mesure de crise devait tomber (voir RF 1136, § 3103 ; voir RF 1138, § 3024).

Néanmoins, le gouvernement a décidé de pérenniser cette mesure au-delà de l'année 2022, de sorte qu'elle continue donc à s’appliquer depuis le 1^er janvier 2023 (voir § 2-5).

Pour les heures chômées à partir du 1^er janvier 2023, un décret a inscrit dans le code du travail que, pour les salariés à temps partiel et les intérimaires, le taux plancher de l’indemnité d’activité partielle était égal au taux horaire du SMIC pour ces salariés (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 1, 3° et 3, II ; c. trav. art. R. 5122-18 modifié). Le texte ne le précise pas, mais, à notre sens, il s’agit d'évidence du SMIC net.

Pour les salariés rémunérés sur une base horaire inférieure au SMIC (ex. : certains contrats de professionnalisation, certains jeunes de moins de 18 ans), le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle correspond au taux horaire de la rémunération (c. trav. art. R. 5122-18 modifié).

L’employeur qui souhaite placer des salariés en activité partielle adresse au préfet du département où est implanté l'établissement concerné une demande préalable d'autorisation d'activité partielle (motifs, période prévisible, etc.) (c. trav. art. R. 5122-2 ; voir RF 1138, § 3008).

Un décret du 27 décembre 2022 renforce le pouvoir du préfet, en précisant que ce dernier dispose d’un pouvoir d’appréciation sur les éléments produits par l’employeur à l’appui de sa demande. Le préfet peut également contrôler la régularité des conditions de placement en activité partielle des salariés (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 1, 1° ; c. trav. art. R. 5122-4 modifié).

Cette mesure s'applique à compter du 29 décembre 2022 (lendemain de la publication du décret) (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 3, I).

Jusqu'à présent, l’administration pouvait demander à l'employeur de rembourser à l'Agence de service et de paiement (ASP), dans un délai ne pouvant être inférieur à 30 jours, les sommes versées au titre de l'allocation d'activité partielle (c. trav. art. R. 5122-10) :

Afin de sécuriser la récupération des trop-perçus des entreprises lorsque les conditions de versement de l’allocation d’activité partielle ne sont pas réunies, le décret précise que le cas du trop-perçu de sommes s’entend « notamment lorsque les conditions mises à leur octroi n'ont pas été respectées » (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 1, 2° ; c. trav. art. R. 5122-10 modifié).

Les dispositions du décret du 27 décembre 2022 relatives à l’APLD sont applicables aux autorisations d’activité partielle spécifique portant sur une période dont le début est fixé à compter du 1^er février 2023 (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 3, I).

Par exception, celles sur le recouvrement des trop-perçus entrent en vigueur en même temps que le décret, à savoir le 29 décembre 2022.

Le bilan semestriel de l'employeur devra aussi porter sur le respect de la limite de réduction de la durée du travail

Avant l’échéance de chaque période de 6 mois d’APLD, l’employeur doit transmettre à la DREETS de manière périodique un bilan portant sur le respect des engagements en matière d’emploi et de formation professionnelle et en matière d’information des organisations syndicales et du CSE sur la mise en œuvre de l’accord (décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 2 ; voir RF 1138, § 3115).

Le décret renforce le contrôle du respect de la réduction maximale de l’horaire de travail autorisée en APLD en inscrivant ce sujet au menu du bilan que l’employeur doit établir (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 2, 1°, a ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 2 modifié).

Cette règle s'applique aux autorisations d’APLD portant sur une période dont le début est fixé à compter du 1^er février 2023 (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 3, II).

Remboursement par l'employeur en cas de non-respect de la limite de réduction de la durée du travail

Par ailleurs, le décret prévoit que l'autorité administrative pourra demander à l'employeur le remboursement, dans un délai ne pouvant être inférieur à 30 jours, des sommes perçues pour chaque salarié placé en activité partielle spécifique au-delà de la réduction maximale de l'horaire de travail (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 2, 2° ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 4 modifié).

Ce remboursement pourra ne pas être exigé en cas d’incompatibilité avec la situation économique et financière de l'établissement, de l'entreprise ou du groupe selon le niveau de l'accord ou du document élaboré par l'employeur.

Ces dispositions s'appliquent à compter du 29 décembre 2022 (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 3, I).

Point de départ de la première période d'autorisation

La décision de validation d'un accord collectif d'APLD ou d’homologation d'un document unilatéral d'application d'un accord de branche d'APLD vaut autorisation d’APLD pour une durée de 6 mois (décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 5). L’autorisation est renouvelée par période de 6 mois, au vu du bilan adressé par l’employeur dans le cadre du suivi de ses engagements (voir RF 1138, § 3104).

Le décret du 27 décembre précise le début de la première période d’autorisation d'APLD de 6 mois. Celle-ci commence (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 2, 3°, a ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 5 modifié) :

Cette règle s'applique aux autorisations d’APLD portant sur une période dont le début est fixé à compter du 1^er février 2023 (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 3, II).

Renouvellement des autorisations d'APLD

Actuellement, les textes précisent que l'autorisation d’APLD est renouvelée par périodes de 6 mois, au vu du bilan adressé par l’employeur (voir § 2-11) (décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 5).

Le décret se veut plus précis et renforcé, et indique que l'autorisation peut être renouvelée par périodes de 6 mois maximum, après analyse du bilan, mais aussi du diagnostic actualisé de la situation économique et des perspectives d'activité de l'établissement de l'entreprise ou du groupe qui l’accompagne (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 2, 3°, b ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 5 modifié).

Par ailleurs, le décret acte la possibilité de ne pas renouveler l’autorisation d’APLD en l’absence de transmission par l'employeur, sans motif légitime, des documents nécessaires (bilan, diagnostic, PV du CSE) (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 2, 4° ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 5 modifié).

Cette règle s'applique aux autorisations d’APLD portant sur une période dont le début est fixé à compter du 1^er février 2023 (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 3, II).

Les modalités de recouvrement des trop-perçus sont précisées par le décret, qui indique que l’autorité administrative pourra demander à l’employeur le remboursement à l’ASP, dans un délai ne pouvant être inférieur à 30 jours, des sommes versées au titre de l’APLD en cas de trop-perçu, notamment lorsque les conditions mises à leur octroi n’ont pas été respectées (décret 2022-1665 du 27 décembre 2022, art. 2, 5° ; décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 8 bis nouveau).

On retrouve ici la même volonté de sécuriser le recouvrement des trop-perçus prévue par le projet de décret pour l’activité partielle (voir § 2-7).

En principe, la mise en activité partielle du personnel ne constitue pas une modification des contrats de travail et ne peut pas être refusée par un salarié (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44654, BC V n° 252).

Mais, par exception, la jurisprudence considère de longue date que la mise en activité partielle ne peut pas être imposée à un salarié protégé (représentant du personnel, délégué syndical, etc.). En cas de refus, l’employeur devait verser au salarié concerné la partie de salaire qu’il perdrait du fait de l’activité partielle (voir RF 1138, § 3046 ; cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248, rectifié par cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D ; cass. soc. 19 janvier 2011, n° 09-43194 D).

Dans le cadre des règles exceptionnelles mise en place durant la crise du covid-19, il a été prévu par ordonnance, en dernier lieu jusqu’au 31 décembre 2022, que la mise en activité partielle s’imposait aux salariés protégés, sans que les employeurs aient à recueillir leur accord, si elle affectait dans la même mesure tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel était affecté ou rattaché l’intéressé (voir RF 1138, § 3046 ; ord. 2020-346 du 27 mars 2020 modifiée, art. 6 et 12).

Cette règle n’a pas été pérennisée et s’est donc éteinte au 31 décembre 2022.

Depuis le 1^er janvier 2023, les employeurs doivent donc de nouveau obtenir l’accord des salariés protégés pour les placer en activité partielle. À défaut, entre autres risques, ils s’exposent à être condamnés, notamment, à verser le salaire indûment retenu.

Le code du travail prévoit qu’en principe l’indemnité horaire d’activité partielle est portée à 100 % de la rémunération nette antérieure si le salarié suit, pendant les heures chômées, des actions de formations (c. trav. art. L. 6313-1) ou des formations permettant de progresser au cours de la vie professionnelle (c. trav. art. L. 6314-1) réalisées notamment dans le cadre du plan de développement des compétences (c. trav. art. L. 5122-2 et R. 5122-18).

Cette règle avait été suspendue pour les formations accordées par l’employeur après le 28 mars 2020 et en dernier lieu jusqu’au 31 décembre 2022 (voir RF 1138, § 3019 ; ord. 2020-346 du 27 mars 2020 modifiée, art. 5 et 12).

Cette règle n’est pas pérennisée et s’est donc éteinte au 31 décembre 2022.

Depuis le 1^er janvier 2023 donc, les heures chômées au titre de l’activité partielle pendant lesquelles le salarié réalisera des actions de formation devront à nouveau être indemnisées à hauteur de 100 % de la rémunération nette antérieure du salarié (c. trav. art. L. 5122-2 et R. 5122-18).

Pour mémoire, cette règle particulière ne s'applique pas dans le cadre de l'APLD (décret 2020-926 du 28 juillet 2020, art. 9, II modifié ; décret 2020-1316 du 30 octobre 2020, art. 2, 3°, a).

Le mécanisme d’APLD s’applique aux accords collectifs (et aux documents unilatéraux élaborés par l’employeur) transmis à l’administration pour validation ou homologation au plus tard le 31 décembre 2022 (voir RF 1138, § 3100 ; loi 2020-734 du 17 juin 2020, art. 53, IX modifié ; ord. 2022-543 du 13 avril 2022, art. 1, 1°).

Les employeurs ne peuvent donc plus adresser de demande de validation ou d’homologation d’accords ou de documents uniques depuis le 1^er janvier 2023.

En revanche, les entreprises déjà engagées dans un dispositif d’APLD peuvent, après la date du 31 décembre 2022, conclure des avenants à leurs accords et modifier leurs documents unilatéraux, qu’il faut alors transmettre à l’administration pour validation ou homologation (voir RF 1138, § 3019 ; loi 2020-734 du 17 juin 2020, art. 53, IX modifié ; ord. 2022-543 du 13 avril 2022, art. 1, 2°).

À titre dérogatoire, depuis une ordonnance « covid-19 » de mars 2020, les indemnités complémentaires d’activité partielle, versées par certains employeurs en complément des indemnités légales (ex. : taux de 80 % au lieu de 60 %), ont suivi le même régime social que ces dernières (voir RF 1138, § 3025 ; voir « Les cotisations sociales de l'entreprise », RF 1135, § 814).

Cette mesure dérogatoire a été prolongée en dernier lieu pour les périodes d’emploi courant jusqu'au 31 décembre 2022 par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 (loi 2021-1754 du 23 décembre 2021, art. 15 ; loi 2020-1576 du 14 décembre 2020, art. 8, IV modifié).

Le régime social de faveur n'a pas été prolongé et a bien pris fin au 31 décembre 2022. Pour les périodes d’emploi courant à compter du 1^er janvier 2023, les indemnités complémentaires aux indemnités légales d’activité partielle sont ainsi assujetties et déclarées comme des revenus d’activité (autrement dit comme du salaire). Par conséquent, elles sont soumises à la CSG et à la CRDS, respectivement au taux de 9,2 % et de 0,5 % (après abattement d’assiette de 1,75 %), ainsi qu’aux cotisations sociales dès le premier euro (communiqué BOSS du 28 novembre 2022).