4 - Quand la transparence fiscale fait obstacle au dispositif anti-évasion de l'article 123 bis
Le Conseil d’État exclut l'application du dispositif anti-évasion prévu par l’article 123 bis du CGI lorsque l’entité étrangère est assimilable, en droit fiscal français, à une société de personnes relevant de l’article 8 du CGI.
CE 6 juillet 2026, n° 501276
Les faits
Un couple de résidents fiscaux français détenait les parts d'une société française ayant une activité de conseil en investissement financier et gestion de patrimoine. Ils ont chacun créé, le 3 juillet 2012, une société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit luxembourgeois à laquelle chacun a apporté ses parts de la société française.
Le 14 septembre 2012, après avoir procédé à une réduction de son capital de 3 M€ et remboursé en numéraire les sommes de 1,5 M€ à chacun de ses actionnaires (donc les deux sociétés luxembourgeoises), la société française leur a versé, à chacune, des dividendes de 1,1 M€. En pratique, ces opérations (distribution de dividendes et réduction de la valeur nominale des titres) ont permis de verser les 5 M€ de liquidités de la société française aux sociétés luxembourgeoises.
À la suite d’un contrôle sur pièces et de la mise en œuvre de l'assistance administrative internationale auprès des autorités luxembourgeoises, l'administration fiscale française, constatant que les contribuables détenaient chacun plus de 10 % du capital des sociétés luxembourgeoises dont l'actif était principalement constitué de valeurs mobilières, a réintégré au revenu imposable du couple les bénéfices des sociétés luxembourgeoises, sur le fondement de l'article 123 bis du CGI. Ces revenus réputés distribués ont donc été majorés du coefficient de 1,25 (CGI art. 158, 7.2°) et les rappels d’IR ont été assortis de la majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses.
Rappelons que le dispositif de l'article 123 bis du CGI instaure un dispositif « anti-abus » permettant l'imposition d'avoirs détenus à l'étranger par une personne physique fiscalement domiciliée en France, via une entité juridique intermédiaire dont les actifs sont principalement financiers et soumis à un régime fiscal privilégié (voir « Dictionnaire Fiscal » RF 2026, § 58285).
L’administration fiscale avait notamment relevé que les sociétés luxembourgeoises étaient dénuées de substance économique et que leur création, qui ne répondait pas à un motif économique, financier ou patrimonial, présentait le caractère d'un montage artificiel réalisé dans le but exclusif de contourner la législation fiscale française et ainsi d'éluder l'impôt. Elle estimait que les sociétés luxembourgeoises étaient soumises à un régime fiscal privilégié, n’ayant acquitté que 1 500 € d’impôt au Luxembourg, alors qu’elles auraient été soumises en France, en tenant compte du régime des sociétés mères, à une imposition d’au moins 10 000 €.
Les contribuables ont contesté l’application du dispositif anti-abus (CGI art. 123 bis). Ils arguaient que les sociétés luxembourgeoises devaient être assimilées en droit français à des sociétés de personnes relevant de l’article 8 du CGI. Dès lors, les bénéfices des sociétés luxembourgeoises étaient exclusivement imposables à l’impôt sur le revenu entre les mains de leur associé unique respectif, en application du principe de transparence fiscale des sociétés de personnes.
La décision
Avant d’examiner le champ d’application de l’article 123 bis précité, le Conseil d’État rappelle qu’il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, d’identifier d’abord, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. En l’espèce, le juge relève que les sociétés luxembourgeoises litigieuses devaient être assimilées en droit français à des sociétés à responsabilité limitée dont l’associé unique (EURL) est une personne physique.
Se référant aux travaux parlementaires dont sont issues les dispositions de l’article 123 bis, le Conseil d’État rappelle que le législateur a entendu lutter contre la fraude et l'évasion fiscales de personnes physiques qui détiennent des participations dans des entités principalement financières localisées hors de France et bénéficiant d'un régime fiscal privilégié.
En revanche, ces dispositions ne sauraient trouver à s’appliquer aux bénéfices d’une société de droit étranger dont le contribuable, personne physique domiciliée fiscalement en France, est associé, lorsque cette société est assimilable à l’un des types de sociétés de droit français visés à l’article 8 du CGI. En effet, dans ce cas, le contribuable est alors soumis de plein droit à l’impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans cette société, déterminés et imposés selon les règles relatives à la catégorie d’imposition correspondant à la nature de son activité.
Par suite, le Conseil d’État censure la décision des juges du fond pour erreur de droit et statue lui-même au fond. Constatant que les sociétés luxembourgeoises étaient assimilables à des EURL relevant de l’article 8 du CGI, il juge que leurs bénéfices étaient imposables directement entre les mains de leurs associés au titre de leur exercice de réalisation et prononce la décharge des impositions et pénalités.
NOTRE CONSEIL
L’intérêt principal de cette décision réside dans l'articulation qu’elle établit entre les deux dispositifs. En cas de détention directe d’une société de personnes étrangère, c’est la règle de droit commun de l'article 8 du CGI qui peut seule fonder l’imposition. L’article 123 bis du même code, en revanche, institue un mécanisme dérogatoire.
Selon les conclusions du rapporteur public, M. Romain Victor, l’article 123 bis pourrait toutefois s'appliquer à un contribuable qui détient, par l’intermédiaire d’une société de capitaux, une participation dans une société de personnes étrangère soumise à un régime fiscal privilégié.
