3 - Quel délai entre la convocation à l'entretien préalable au licenciement et la date de l'entretien en cas de report pour raisons de santé ?
L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer à un entretien préalable et laisser s'écouler au minimum 5 jours entre la convocation et l'entretien. Mais si cet entretien est reporté à cause de l’état de santé du salarié, l’employeur doit simplement informer le salarié « en temps utile et par tout moyen » des nouvelles date et heure de l’entretien.
Cass. soc. 21 mai 2025, n° 23-18003 FSB
L'essentiel
Un employeur avait pris l'initiative de reporter l'entretien préalable au licenciement d'une salariée en arrêt maladie, mais il n'avait pas jugé utile d'attendre 5 jours entre la nouvelle convocation et l'entretien reporté. / 3-1
Effectivement, il doit en principe s'écouler au moins 5 jours ouvrables entre la convocation à l'entretien préalable au licenciement et l'entretien lui-même. / 3-2
Toutefois, si l'employeur décide de reporter l'entretien préalable en raison de l'état de santé du salarié, il lui suffit de l'en aviser « en temps utile et par tous moyens », le délai de 5 jours ne valant que pour la convocation initiale. / 3-3
Un employeur reporte un entretien préalable au licenciement en raison de l'état de santé de la salariée
Le 31 octobre 2016, un employeur convoque une serveuse à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Cet entretien doit se tenir le 9 novembre 2016.
Mais la salariée est alors placée en arrêt maladie jusqu'au 17 novembre. L'entretien n'a donc pas lieu à la date prévue et, par un courrier du 24 novembre, l'employeur adresse à la salariée une nouvelle convocation, pour le 30 novembre.
Attention
Sauf dispositions conventionnelles contraires, l'employeur n'est pas tenu d'accepter une demande de report de l'entretien préalable en raison d'un arrêt maladie (cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-40681 D ; cass. soc. 6 avril 2016, n° 14-28815 D). À plus forte raison, rien ne l'oblige à prendre l'initiative d'un tel report. C'est néanmoins ce qu'avait fait l'employeur dans cette affaire.
La procédure suit son cours : l'entretien préalable se tient le 30 novembre et l'employeur licencie la salariée pour faute grave par un courrier du 3 décembre.
La salariée saisit ensuite les prud'hommes pour contester cette rupture. Entre autres demandes, elle sollicite un dédommagement au titre d'une irrégularité de procédure : elle soutient en effet que l'employeur n'a pas respecté le délai minimal de 5 jours qui doit s'écouler entre la convocation à l'entretien préalable au licenciement et l'entretien lui-même.
Obligation de laisser s'écouler au moins 5 jours ouvrables entre la convocation et l'entretien
L'employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé à un entretien préalable, par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge (c. trav. art. L. 1232-2).
Afin que le salarié ait le temps de préparer cet entretien, le code du travail impose un délai minimal de 5 jours ouvrables entre la convocation et l'entretien préalable.
Rappel des modalités de décompte du délai de 5 jours. Le délai de 5 jours ouvrables commence à courir le lendemain de la première présentation de la lettre recommandée (ou, le cas échéant, le lendemain de la remise en main propre). En d'autres termes, en cas d'envoi classique, par la poste (par opposition au recommandé électronique), seule compte la date à laquelle le facteur se présente pour la première fois chez le salarié avec le recommandé. Un salarié ne peut donc pas invoquer le non-respect du délai de 5 jours s'il tarde à réceptionner le courrier en raison de son absence à son domicile le jour de présentation de la lettre recommandée (cass. soc. 6 septembre 2023, n° 22-11661 FB).
Conformément aux règles de décompte fixées par le code de procédure civile pour les délais exprimés en jours, le jour de la présentation ou de la remise de la convocation ne compte pas. Le délai court à compter du lendemain (c. proc. civ. art. 641 ; cass. soc. 3 juin 2015, n° 14-12245, BC V n° 112).
Le décompte en jours ouvrables signifie que l'on ne prend pas en considération le jour de repos hebdomadaire (en principe le dimanche) et les jours fériés.
Toujours en application des règles de décompte fixées par le code de procédure civile, le délai de 5 jours expire le dernier jour à minuit (c. proc. civ. art. 642). Si ce dernier jour correspond à un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (c. trav. art. R. 1231-1 ; cass. soc. 9 juin 1999, n° 97-41349, BC V n° 273).
En cas de report, une information « en temps utile et par tous moyens » suffit
Dans cette affaire, le délai de 5 jours avait bien été respecté initialement (convocation le 31 octobre 2016 pour un entretien le 9 novembre), mais pas au stade du report (convocation le 24 novembre pour un entretien le 30 novembre). En effet, conformément aux règles de décompte fixées par le code de procédure civile (voir § 3-2), le délai avait commencé à courir le vendredi 25 (lendemain de la convocation) et, compte tenu du dimanche 27 (jour non ouvrable), il s'était achevé le mercredi 30 à minuit : l'employeur ne pouvait théoriquement pas programmer l'entretien préalable avant le jeudi 1er décembre.
Sauf que, du point de vue des juges, en cas de report de l'entretien préalable en raison de l'état de santé du salarié, l'employeur est simplement tenu d'aviser le salarié des nouvelles date et heure de l'entretien « en temps utile et par tous moyens ». En effet, le délai de 5 jours ouvrables court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de convocation, pas de la seconde lettre ou information.
Dans cette affaire, seule comptait donc la convocation du 31 octobre. La date initialement fixée pour l'entretien (9 novembre) respectait le délai de 5 jours. Pour le reste, la salariée avait été avisée en temps utile des nouvelles date et heure de l'entretien reporté en raison de son état de santé, de sorte qu'il n'y avait pas d'irrégularité de procédure.
Cette solution est a priori classique, mais la Cour de cassation ne l'avait à notre connaissance adoptée que dans le cas d'un report pour raison de santé consenti à la demande du salarié (cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-66616, BC V n° 67). Il en est donc de même lorsque c'est l'employeur qui prend l'initiative du report, ce qui est logique.
NOTRE CONSEIL
Lorsqu'un salarié est incapable d'assister à l'entretien préalable en raison de son état de santé, l'employeur peut (ce n'est pas une obligation) reporter l'entretien préalable. Comme l'indique cet arrêt, il n'a alors pas à se préoccuper du délai minimal de 5 jours lorsqu'il informe le salarié de la nouvelle date d'entretien. Mais attention, il faut malgré tout aviser le salarié « en temps utile ». En d'autres termes, même si le délai de 5 jours ne s'applique pas, il n'est pas question, à notre sens, d'informer le salarié du nouvel entretien du jour pour le lendemain. L'employeur doit laisser à l'intéressé un minimum de temps pour se préparer.
Faut-il prévoir un délai de 2 jours, 3 jours, 4 jours ? Tout dépend des circonstances et, en cas de contentieux, du juge appelé à trancher le litige. Évidemment, en laissant s'écouler 5 jours ouvrables, l'employeur se met à l'abri de toute condamnation puisqu'il va jusqu'à appliquer un délai dont il est en principe exempté.
La convocation se fait par ailleurs « par tous moyens ». Il n'est donc pas nécessaire de faire mention, comme dans la convocation initiale, des possibilités d'assistance, ni de passer par le recommandé ou la remise en main propre (cass. soc. 29 janvier 2014, n° 12-19872, BC V n° 36).
