1 - La rémunération du gérant associé d’EURL doit être fixée avant la cession de ses parts
Till Jouaux
Référent juridique national
In Extenso
till.jouaux@inextenso.fr
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 novembre 2023, est venue rappeler que la rémunération du gérant de SARL, fût-il l’associé unique, doit être déterminée par les statuts ou par une décision de la collectivité des associés.
Une évidence qui avait pu être oubliée en pratique, notamment après l’arrêt relativement libéral de la même chambre, en janvier 2019. Dans cette affaire, la Cour avait admis que la rémunération du gérant puisse être autorisée après son versement.
La rémunération doit être déterminée par les statuts ou par une décision des associés
Un gérant condamné à rembourser sa rémunération
Le gérant associé unique d’une EURL a perçu une rémunération au titre d’un exercice, au cours duquel il a cédé l’intégralité de ses parts sociales. Contrairement aux années précédentes, cette rémunération n'a pas été approuvée par une décision de l’associé unique après la clôture de l’exercice concerné.
Sur assignation de la société et du cessionnaire, ce gérant est condamné en justice à rembourser les sommes versées sans autorisation : plus de 25 000 € au titre de sa rémunération, auxquels s’ajoutent près de 13 000 € de cotisations sociales.
Pour la Cour de cassation, la rémunération du gérant devait être approuvée, conformément aux statuts, par une décision des associés. Elle a rejeté, par ailleurs, les arguments fondés sur la bonne foi du cédant et sur le fait que l’acquéreur disposait de tous les éléments comptables transmis avant la cession (cass. com. 29 novembre 2023, n° 22-18957).
Une position constante de la Cour de la cassation
La solution de la Cour de cassation ne surprend pas vraiment car elle se contente finalement de rappeler ce que la jurisprudence prévoit pour les SARL : la rémunération du gérant est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés.
Mais ce principe, résultant selon la chambre commerciale de l’article L. 223-18 du code de commerce, est-il si évident ?
L’article en question, relatif à la gérance des SARL, ne prévoit aucune disposition concernant la rémunération du dirigeant et le principe rappelé en l’espèce est une construction jurisprudentielle assez récente, issue d’un litige sur un schéma identique : la contestation par le cessionnaire des sommes versées avant la cession au cédant par la société, au titre de la rémunération de son mandat social (cass. com. 25 septembre 2012, n° 11-22754).
On précisera que les textes ne prévoient pas non plus la détermination de la rémunération des gérants des sociétés civiles et des SNC, contrairement aux SCA (c. com. art. L. 226-8).
La problématique est connue dans la pratique : lorsqu’un associé de SARL ou d’EURL, par ailleurs gérant, cède la totalité de ses parts dans une société, il doit s’assurer que la rémunération de son mandat social pour l’exercice en cours est approuvée, par les statuts (assez rare), par une décision de l’associé unique, ou par une assemblée générale des associés, voire une consultation écrite des associés ou un acte unanime. S’il ne s’en assure pas préalablement à la cession, il ne pourra pas régulariser la situation a posteriori car ce seront les cessionnaires qui disposeront de la qualité d’associé ; ces derniers n’auront pas toujours la volonté d’approuver sa rémunération passée.
Cette erreur peut coûter cher au cédant : en l’absence de détermination conforme de la rémunération, ce dernier est tenu de rembourser à la société l’intégralité des sommes concernées.
Ainsi, c’est un point fondamental à sécuriser avant toute opération de transmission.
La rémunération peut être approuvée a posteriori… mais doit l'être
La validation a posteriori de la rémunération du gérant a déjà été jugée conforme par la Cour de cassation (cass. com. 9 janvier 2019, n° 17-18864 ; voir FH 3780, §§ 7-1 et s). Dans cette affaire, suite à la vente de la totalité des parts d’une SARL, les cessionnaires avaient tenté de faire annuler la rémunération versée au précédent gérant, également cédant. Toutefois, les rémunérations contestées par les repreneurs avaient bien été validées, quoique a posteriori, par le cédant préalablement à la cession.
La Cour, n’identifiant aucune obligation de fixation de la rémunération préalable à son versement avait donc pu rejeter la demande de la société, initiée par les cessionnaires : la rémunération et la prise en charge des cotisations sociales avaient bien été validées par l’associé unique, conformément aux dispositions statutaires, à l’occasion de l’approbation des comptes sur les exercices concernés.
Dans les faits de l’arrêt du 29 novembre 2023 ci-avant commenté (voir § 1-1), le cessionnaire et la société avaient limité leur contestation à la rémunération et aux cotisations sociales de l’exercice en cours à la date de la cession. L’approbation des comptes annuels n’avait donc pas encore pu avoir lieu et le cédant n’avait pas provoqué de décision préalablement à la cession.
La validation a posteriori de la rémunération aurait pu être réalisée, mais seulement si le cessionnaire en avait décidé ainsi. Dans le cas contraire, la société est fondée à demander le remboursement des sommes versées.
Quelles solutions pour éviter de si lourdes conséquences ?
En pratique, la rémunération du gérant devra être déterminée avant la réalisation définitive de la cession, notamment :
-en prenant une décision des associés (ou de l’associé unique) préalablement à la cession afin de déterminer la rémunération versée au gérant pour l’exercice en cours. Bien entendu cette rémunération devra faire l’objet d’une information complète du futur repreneur et ne devra pas servir à vider de sa valeur la société transmise juste avant la signature de l’acte réitératif. L’acte qui fixe la rémunération sera utilement annexé à l’acte de cession de parts sociales ;
-en prévoyant le montant et les modalités de rémunération dans les statuts de la société. C’est une solution qui n’est pas particulièrement conseillée du fait de la publicité des statuts et de la nécessité d’effectuer un dépôt d’acte en cas de modification. Pour autant, cette solution a le mérite, en cas de cession, d’avoir une rémunération qui est déterminée et opposable aux cessionnaires ;
-en fixant le montant et les modalités de rémunération dans une décision des associés (ou de l’associé unique) préalable à son versement, sans la limiter à un exercice donné (par exemple : « le gérant percevra à titre de rémunération de son mandat social, à compter de ce jour, …»). Dans cette situation, le dirigeant réduit fortement le risque d’une contestation ultérieure. C’est la solution traditionnelle la plus sécurisante, même si elle peut manquer de souplesse en cas de variation de la rémunération du gérant d’un exercice sur l’autre. Le montant de la rémunération pourra ensuite être modifié par une autre décision des associés, se substituant à la première, voire par une décision ponctuelle de prime, s’ajoutant à la rémunération habituelle. On notera d’ailleurs que c’est cette solution qui a été retenue par les repreneurs de l’affaire ci-avant commentée (voir § 1-1), puisque la rémunération de la nouvelle gérante figure dans le procès-verbal décidant sa nomination, publié au registre du commerce et des sociétés et désormais au registre national des entreprises.
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