3 - Fiscalité des gains sur BSPCE : PEA et sursis d’imposition… où en sommes-nous ?
Nicolas CANETTI
Avocat à la Cour
Odessa, 8 rue Royale, 75008 Paris
ncanetti@odessa-avocats.fr
Deux arrêts rendus par les 8e et 3e chambres réunies du Conseil d'État, à quelques semaines d'intervalle, viennent contredire la doctrine administrative. Le premier se prononce sur l'éligibilité des actions résultant de l'exercice des BSPCE au PEA (CE 8 décembre 2023, n° 482922). Le second se prononce sur l'éligibilité au sursis d'imposition du gain résultant d'un apport de titres en exercice de BSPCE (CE 5 février 2024, n° 476309).
Ces deux décisions nous donnent l'occasion de faire un état des lieux.
Les BSPCE : un outil d'intéressement au régime fiscal avantageux
Un outil de fidélisation propre aux start-up
Pour rappel, les bons de souscription de parts de créateurs d'entreprises (BSPCE) sont des bons qu’une société peut attribuer à titre d’intéressement à ses salariés ou dirigeants et qui confèrent à ces derniers le droit de souscrire des actions à un prix définitivement fixé lors de l’attribution.
L’accroissement de la valeur de la société, entre le moment de l’attribution du bon et celui de son exercice effectif par le bénéficiaire, peut donc permettre à celui-ci de réaliser une souscription d’action pour un prix inférieur à sa valeur réelle.
Ce dispositif est similaire à celui des stock-options, à ceci près que ses conditions d’application, codifiées à l’article 163 bis G du CGI, manifestent la volonté du législateur de cantonner les BSPCE à l’environnement des « start-up » en restreignant en particulier l’âge de la société émettrice, limité à 15 ans (CGI art. 163 bis G, I.5).
Exemple
Le 1er janvier N, un salarié se voit attribuer des BSPCE pour acheter 100 actions à 1 € à exercer en N + 4. En N + 4, l'action vaut 200 €.
Si le salarié exerce ses BSPCE pour acquérir les 100 actions qu'il revend immédiatement, il aura réalisé un gain de 19 900 € [100 × (200 – 1)].
Un gain unique imposé dans les conditions des plus-values mobilières
Un gain traité uniformément sur le plan fiscal
Effacement du caractère rémunératoire
D’un point de vue fiscal, l’exercice proprement dit des BSPCE par leur bénéficiaire (et donc la souscription d’actions au prix fixé lors de l’attribution) n’est pas un fait générateur d’imposition, même lorsque cette souscription permet au bénéficiaire (c’est bien le but) d’acquérir des actions pour un prix bien inférieur à leur valeur réelle. C’est la cession ultérieure des actions résultant de l’exercice des BSPCE qui entraîne la réalisation d’un gain net « imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A » du CGI, c’est-à-dire selon le régime d'imposition des plus-values sur cessions de valeurs mobilières et droits sociaux.
Le gain réalisé, égal à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription (ou d’exercice) des actions, est traité uniformément. Par conséquent, le gain unique réalisé par le bénéficiaire lors de la cession est soumis dans sa globalité au régime des plus-values sur cessions de valeurs mobilières et droits sociaux, alors même qu’il constitue partiellement la contrepartie des fonctions exercées dans la société par le bénéficiaire.
C’est cet effacement complet du caractère « rémunératoire » de l’enrichissement du bénéficiaire qui confère aux BSPCE leur caractère particulièrement attractif fiscalement.
À l'inverse, les dispositifs de stock-options ou d'actions gratuites conduisent le bénéficiaire à dissocier un gain d’acquisition ou gain d’exercice réalisé lors de l’acquisition des actions (différence entre le prix d’acquisition et la valeur réelle des titres lors de cette acquisition) et une plus ou moins-value de cession résultant de l’évolution ultérieure de la valeur du titre, entre l’exercice et la vente. Seule cette dernière relève du régime d'imposition des plus-values mobilières (le gain d'exercice étant soumis à un régime fiscal plus proche des revenus d'activité).
Taux d'imposition : un alignement total sous conditions
Précisons néanmoins que l’alignement total des gains de BSPCE sur le traitement fiscal de droit commun des plus-values sur valeurs mobilières actuel, à savoir un assujettissement au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 12,8 % (sauf option pour le barème progressif de l'IR), nécessite la satisfaction de deux conditions supplémentaires (CGI art. 163 bis G, I) :
-les BSPCE doivent avoir été attribués à compter du 1er janvier 2018. En effet, les gains réalisés lors de la cession d’actions résultant de BSPCE attribués avant cette date relèvent encore d’une taxation à un taux forfaitaire de 19 % ;
-le bénéficiaire doit exercer son activité dans la société (ou au sein du groupe) depuis au moins 3 ans à la date de la cession. Dans le cas contraire, le gain réalisé lors de la cession relève d’une taxation à un taux forfaitaire de 30 %, quelle que soit la date d’attribution des bons.
Dans tous les cas, le gain réalisé est également soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine au taux de 17,20 % (c. séc. soc. art. L. 136-6) et peut aussi entraîner l’application d’une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR) au taux de 3 % ou 4 % (CGI art. 223 sexies).
Des pistes d'optimisation rejetées par l'administration fiscale mais validées par le Conseil d'État
Nous avions évoqué dans un précédent article différentes pistes d’optimisation fiscale des gains réalisés par les bénéficiaires de BSPCE mettant en œuvre des stratégies habituellement éprouvées en matière de taxation des plus-values mobilières (voir FH 3908, §§ 6-1 à 6-13).
Pour deux d'entre elles, à savoir l'éligibilité des titres acquis ou souscrits en exercice de BSPCE dans un PEA ou encore l'application du régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI en cas d'apport de titres acquis ou souscrits en exercice de BSPCE, l'administration fiscale s'était prononcée de façon défavorable (BOFiP-RPPM-RCM-40-50-20-20-§§ 540 et 585-25/09/2017 ; BOFiP-RES-RSA-000127-25/05/2023).
L'éligibilité au PEA des actions issues des BSPCE
Exercice possible des BSPCE via un PEA
Les BSPCE ne peuvent pas être inscrits en PEA…
Pour mémoire, le plan d'épargne en actions (PEA ou PEA-PME) est un dispositif permettant à son détenteur d’investir des sommes (limitées à 150 000 € pour le PEA classique ou à 225 000 € pour le PEA-PME) consacrées à l’acquisition d’un portefeuille d’actions de sociétés européennes ou d'actions de PME ou d'ETI, avec un régime fiscal de faveur. En effet, pendant la durée du plan, les produits et plus-values procurés par le plan ne donnent lieu à aucune imposition. Par ailleurs, en cas de retrait total ou partiel au-delà de 5 ans à compter du premier versement, le gain net en capital est exonéré d'impôt sur le revenu (seuls les prélèvements sociaux restent dus) (CGI art. 157, 5° bis). Tout retrait effectué avant ce délai entraîne, en revanche, l'imposition de la plus-value constatée dans les conditions de droit commun.
Le fonctionnement du plan est simple : un compartiment « espèces » alimenté par les investissements initiaux (versés dans la limite du plafond applicable) est employé à l’achat ou à la souscription d’actions et autres valeurs mobilières éligibles, inscrites sur le compartiment « titres » du plan. Les liquidités éventuellement générées par la détention des titres (dividendes) ou par leur revente viennent réalimenter le compartiment « espèces » du plan, étant précisé que ces sommes ne sont pas considérées comme des alimentations externes (seules soumises au plafond légal de 150 000 € ou 225 000 €) et qu’elles peuvent être, dans l’attente de la clôture du plan, soit conservées en l’état, soit réinvesties dans l’achat de nouveaux titres.
L'article L. 221-31 du code monétaire et financier exclut la possibilité d'inscrire des BSPCE dans un PEA, de tels bons ne figurant pas au nombre des emplois énumérés par son I (depuis le 1er janvier 2014 ; loi 2013-1278 du 29 décembre 2013, art. 70).
L'administration fiscale en a alors déduit qu'en éliminant les « bons ou droits de souscription » de la liste des valeurs admises en PEA, le législateur aurait nécessairement visé, par extension, les actions issues de l'exercice de ces BSPCE justifié par la prohibition du cumul d'avantages fiscaux qui en aurait résulté (BOFiP-RPPM-RCM-40-50-20-20-§§ 540 et 585-25/09/2017).
… mais il est possible d'inscrire les actions acquises ou souscrites en exercice de BSPCE
Saisi d'un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'État a invalidé cette instruction pour défaut de base légale, ouvrant ainsi aux bénéficiaires de BSPCE la possibilité d’exercer leurs bons via leur PEA (CE 8 décembre 2023, n° 482922). En pratique, cette opération consisterait ainsi à payer le prix d’exercice des bons au moyen des fonds figurant sur le compartiment « espèces » d’un PEA, pour demander, en contrepartie, l’inscription des actions souscrites sur le compartiment « titres ».
On l'a vu (voir § 3-5), sous réserve de respecter le délai de 5 ans, le PEA constitue un instrument d'exonération partielle des plus-values. Par suite, la plus-value qui serait réalisée lors de la revente des actions acquises ou souscrites en exercice de BSPCE à l’intérieur du PEA, pourrait-elle bien bénéficier de l’exonération attachée à ce dispositif, échappant à l’imposition de 12,8 %, 19 % ou 30 % prévue par l’article 163 bis G du CGI en matière de BSPCE ?
Le régime fiscal de faveur du PEA peut-il s'appliquer aux gains réalisés par les bénéficiaires de BSPCE ?
Une piste d'optimisation des gains à manier avec prudence
Concernant la possibilité de bénéficier de l'exonération attachée au PEA lors de la revente des actions acquises ou souscrites en exercice de BSPCE, le Rapporteur public ayant exposé le raisonnement proposé aux autres membres de la formation de jugement a pris soin de préciser que cette question ne serait pas spécifiquement tranchée et pourrait être « réservée » pour une éventuelle décision ultérieure.
Il a notamment émis l’hypothèse que, dans le cadre d’une cession des actions à l’intérieur du PEA, le gain d’exercice des BSPCE puisse faire l’objet d’un traitement « autonome », en notant que ce gain n’avait pas été « acquis pendant la période où les titres figuraient dans le PEA ».
De fait, il est incontestable qu’un contribuable qui réaliserait l’exercice de ses BSPCE via un PEA, pour y céder ensuite les actions en franchise d’impôt sur le revenu, purgerait un gain ayant (au moins en partie) un caractère préexistant et n’ayant donc pas grand-chose à voir avec la gestion d’un portefeuille dans le cadre du plan…
Pour autant, ce grief ne nous semble pas pouvoir justifier la taxation, non prévue par les textes légaux, d’une fraction de plus-value constatée à l’intérieur d’un PEA. En effet, une telle taxation ne serait compatible ni avec l’article 163 bis G du CGI qui interdit de « fractionner » le gain réalisé par le bénéficiaire, ni avec l'article 157, 5° bis du CGI qui formule de manière très large l’exonération des revenus réalisés dans un PEA.
Il convient d’ailleurs de noter que l’administration fiscale elle-même ne s’y trompait pas, puisqu’elle considérait, dans l'instruction attaquée que l’inscription en PEA d’actions issues de BSPCE serait susceptible d’aboutir à un « cumul d’avantages fiscaux » prétendument prohibé par le législateur (voir § 3-5). Cette analyse faisait donc bien un lien mécanique entre la mise en PEA et l’exonération fiscale qui serait applicable en cas de cession à l’intérieur du PEA.
Il nous semble en réalité que le grief évoqué plus haut, tiré de la préexistence au PEA d’une partie du gain de BSPCE réalisé à l’intérieur de ce dernier, ne justifierait une taxation autonome que dans le cadre d’une éventuelle procédure d’abus de droit, dans laquelle l’administration fiscale écarterait purement et simplement l’interposition du PEA. À notre avis, les contribuables pourraient s'exposer à une telle remise en cause en se contentant de réaliser leur gain dans un PEA sans y réinvestir les fonds (soit en les sortant tout de suite du PEA, soit en les conservant sous forme de numéraire dans l’attente de la réalisation du délai de 5 ans). Une telle approche méconnaîtrait en effet l’objectif premier du PEA, qui est de permettre la gestion d’un portefeuille-titres !
Emprunter la voie du rescrit
Les détenteurs de BSPCE qui, au contraire, seraient prêts à « jouer le jeu » du PEA, auraient tout intérêt, préalablement à l’exercice de leurs bons via leur plan, à s’engager d’abord dans la voie du rescrit pour faire valider la fiscalité applicable et pour se ménager, au passage, la pleine coopération de la société émettrice des BSPCE et de la banque dépositaire du PEA pour les besoins de l’opération d’exercice.
Pour mémoire, la procédure de rescrit fiscal consiste à demander à l’administration fiscale de prendre formellement position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal ; elle se prononce dans un délai de 3 mois lorsqu'elle est saisie d'une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi (LPF art. L. 80 B).
Le jeu pourrait en valoir la chandelle pour tous les bénéficiaires de BSPCE avec un fort potentiel de plus-value, et même présenter un certain caractère d’urgence pour ces derniers. En effet, il n’est pas invraisemblable qu’une prochaine loi de finances vienne colmater la brèche entrouverte par le Conseil d’État et interdire, dès 2025, la mise en PEA d’actions issues de BSPCE. Dans cette hypothèse, seuls les contribuables qui auront pris leurs dispositions en amont pourront effectivement bénéficier de la décision.
L'éligibilité des gains d'apport de titres issus des BSPCE au sursis (et au report) d'imposition
Le renvoi au régime des plus-values mobilières s'étend aux différés d'imposition
La lecture pessimiste de l'article 163 bis G du CGI par la doctrine administrative…
Dans la mesure où l'article 163 bis G du CGI dispose que le gain « est imposé dans les conditions prévues à l'article 150-0 A [du CGI] », l'administration fiscale a été saisie d'une demande de rescrit.
La question était de savoir si une opération d’échange de titres réalisée dans des conditions permettant habituellement à son auteur de ne pas déclencher l’imposition d’une plus-value d’apport ou d’échange conserverait ce caractère « intercalaire » si les titres apportés étaient issus de BSPCE et donc porteurs d’une plus-value susceptible de relever de l’article 163 bis G du CGI.
Or, selon l’analyse de l’administration fiscale, la référence de l’article 163 bis G du CGI aux dispositions de l’article 150-0 A du CGI ne valait pas renvoi général à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et notamment au mécanisme du sursis d’imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI (BOFiP-RES-RSA-000127-25/05/2023 ; voir FH 3993, §§ 1-1 à 1-5).
Pour rappel, le mécanisme du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du CGI permet de différer l’impôt sur les plus-values résultant de l’échange ou de l’apport de titres à une société soumise à l’IS non contrôlée par l’apporteur (voir « Titres de sociétés et instruments financiers : quelle fiscalité ? », RF 2021-5, § 4510). Ces opérations, bien qu'assimilées à des cessions à titre onéreux génératrices de plus-values, bénéficient ainsi d'un décalage d'imposition.
Il résultait de cette position que l’apport d’actions issues de l’exercice de BSPCE au capital d’une autre société aurait entraîné l’imposition d’un gain égal à la différence entre le prix d’exercice des bons et la valeur des actions au jour de l’apport… peu important que l’opération d’apport ne procure aucune liquidité au bénéficiaire lui permettant de s’acquitter de l’impôt y afférent !
… invalidée par le Conseil d'État
Les gains d'échange de titres issus de BSPCE éligibles au sursis d'imposition
Dans un arrêt du 5 février 2024, le Conseil d’État a fort heureusement invalidé l’analyse de l’administration et annulé la publication litigieuse, estimant que le législateur avait bien entendu soumettre les gains de BSPCE, sous réserve de règles de taux particulières, au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières et « notamment » au régime du sursis d’imposition (CE 5 février 2024, n° 476309).
La décision du Conseil d’État garantit désormais aux bénéficiaires de BSPCE de pouvoir réaliser, sans encourir d’imposition immédiate, l’échange de leurs actions à l’occasion d’opérations éligibles au sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI. Cela est plus qu’heureux, car les opérations relevant du sursis sont le plus souvent « subies » par les bénéficiaires de BSPCE qui y sont obligés par les engagements des pactes d’actionnaires conclus concomitamment à l’attribution des bons. Ces engagements garantissent en effet que la société pourra s’engager librement dans les opérations dites de « haut de bilan » nécessaires à sa croissance.
Une décision transposable au report d'imposition obligatoire
La décision du Conseil d’État est toutefois également susceptible de concerner les opérations engagées par les bénéficiaires de BSPCE à des fins patrimoniales. En effet, il n’est pas douteux, au regard de la formulation générale employée par le Conseil d’État, que le différé d’imposition s’appliquera également aux opérations d’apports à une société contrôlée par l’apporteur, relevant du mécanisme du report d’imposition prévu par l’article 150-0 B ter du CGI, bien que ce dispositif n’ait pas été explicitement visé dans cette affaire.
Pour rappel, dans le report d'imposition obligatoire, l'opération d'échange n'est pas neutre fiscalement puisqu'elle entraîne la constatation de la plus-value d'échange. Toutefois, si celle-ci est cristallisée dans son montant au moment de l'apport, le paiement de l'impôt de plus-value est différé à l'expiration du report (voir RF 2021-5, § 4530).
L’éligibilité des gains au report d’imposition permettrait aux bénéficiaires de BSPCE d’apporter les actions qui en sont issues à une holding personnelle en franchise d’impôt, à charge pour cette dernière, en cas de revente à bref délai des actions apportées, de réinvestir au moins 60 % du produit de la cession dans des activités économiques (CGI art. 150-0 B ter, I.2°).
La plus-value constatée (mais non taxée) lors de cet apport resterait attachée aux actions de la holding mais pourrait être « purgée » par une donation des titres de la holding, sous réserve du respect d’un délai de conservation de 5 ans (voire de 10 ans) des titres de la holding imposé au bénéficiaire de la donation pour le maintien du report (CGI art. 150-0 B ter, II.1° ; BOFiP-RPPM-PVBMI-30-10-60-30-§§ 140 à 240-18/08/2020).
L’interposition d’une holding préalablement à une transmission à titre gratuit nous paraît d’ailleurs être un moyen plus certain d’aboutir à ce résultat qu’une transmission directe des actions issues de l’exercice des BSPCE.
En effet, le raisonnement du Conseil d’État ne dissipe pas les craintes que nous exprimions dans notre précédent article sur l'éventuelle taxation du gain réalisé lors de la donation des titres souscrits en exercice de BSPCE, l'article 163 bis G du CGI visant « la cession » sans la circonscrire à la seule cession à titre onéreux (voir FH 3908, § 6-10).
Quelles conséquences sur le taux d'imposition des gains à l'expiration des différés d'imposition ?
Le sursis d'imposition et le report d'imposition prennent fin notamment lors de la cession des titres reçus en rémunération de l'échange entraînant l'imposition de la plus-value d'échange.
Dans les deux cas (sursis et report) la détermination du taux d’imposition applicable lors de la taxation effective du gain fera probablement l’objet d’aménagements législatifs pour assurer la persistance, lorsqu’ils sont applicables, des taux d’imposition spécifiques de 19 % (BSPCE émis avant le 1er janvier 2018) et de 30 % (activité exercée par le bénéficiaire pendant moins de 3 ans). En effet, tels qu’applicables actuellement, les mécanismes de sursis et de report d’imposition auront un effet secondaire fâcheux (du point de vue de Bercy, pas forcément celui des contribuables) tendant à « convertir » à 12,8 % le taux d’imposition applicable lors de l’imposition effective du gain.
En matière de sursis d’imposition, la cession des actions issues d’un échange relève de l’application du régime de droit commun des plus-values. Si le caractère intercalaire de l’échange conduit à prendre en compte les titres initialement remis à l’échange pour retenir leur prix d’acquisition, aucune disposition ne vient en revanche aménager, par dérogation au taux d’imposition de droit commun de 12,8 %, la persistance du taux d’imposition qui aurait été spécifiquement applicable à ces titres initiaux.
En matière de report d’imposition (applicable aux apports à une holding contrôlée par l’apporteur), l’expiration du report (qui rappelons-le, peut intervenir en cas de cession des titres de la holding mais également en cas de non-réalisation d’une obligation de réinvestissement par la holding) est bien soumise à un « fléchage » législatif destiné à assurer l’application du taux d’imposition « historique » à la plus-value en report cristallisée dans son montant lors de l'apport (taux en vigueur au moment de l'apport). Toutefois, le législateur semble avoir négligé le cas particulier des BSPCE, de sorte qu’en pratique, un taux d’imposition réputé historique de 12,8 % est systématiquement applicable aux apports réalisés depuis le 1er janvier 2018 (CGI art. 200 A, 2 ter a.3° ; BOFiP-RPPM-PVBMI-30-20-§§ 190 à 310-20/12/2019), quand bien même les actions apportées auraient relevé des taux particuliers de 19 % et 30 % parfois rencontrés en matière de BSPCE.
Il est donc probable que le législateur intervienne prochainement pour prévoir des dispositions spécifiques visant à maintenir les taux de 19 % et de 30 % en matière de gains de BSPCE dont l’imposition aura été différée par les mécanismes de sursis et de report d’imposition.
De telles dispositions, si elles venaient à intervenir, poseraient la question de leur application aux apports déjà réalisés, eu égard à la protection des situations légalement acquises par le Conseil constitutionnel (C. constit., décision 2016-538 QPC du 22 avril 2016), protection qui pourrait toutefois être tempérée par le caractère non légitime de l’économie d’impôt escomptée par le contribuable lors de l’apport.
Il serait par ailleurs souhaitable, s’agissant du taux de 30 %, que la condition d’exercice de l’activité du bénéficiaire pendant 3 ans puisse s’apprécier sur une période globale incluant la période postérieure à l’opération d’échange. La position contraire dissuaderait en effet les bénéficiaires n’ayant pas encore acquis l’antériorité requise de s’engager dans une opération d’échange, de peur de cristalliser l’application d’un taux défavorable malgré leur intention de poursuivre leur activité au sein de la société émettrice.
Les positions et opinions émises dans cette rubrique n'engagent que leur auteur.
