3 - Fiscalité des gains sur BSPCE : PEA et sursis d’imposition… où en sommes-nous ?

Effacement du caractère rémunératoire

D’un point de vue fiscal, l’exercice proprement dit des BSPCE par leur bénéficiaire (et donc la souscription d’actions au prix fixé lors de l’attribution) n’est pas un fait générateur d’imposition, même lorsque cette souscription permet au bénéficiaire (c’est bien le but) d’acquérir des actions pour un prix bien inférieur à leur valeur réelle. C’est la cession ultérieure des actions résultant de l’exercice des BSPCE qui entraîne la réalisation d’un gain net « imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A » du CGI, c’est-à-dire selon le régime d'imposition des plus-values sur cessions de valeurs mobilières et droits sociaux.

Le gain réalisé, égal à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription (ou d’exercice) des actions, est traité uniformément. Par conséquent, le gain unique réalisé par le bénéficiaire lors de la cession est soumis dans sa globalité au régime des plus-values sur cessions de valeurs mobilières et droits sociaux, alors même qu’il constitue partiellement la contrepartie des fonctions exercées dans la société par le bénéficiaire.

C’est cet effacement complet du caractère « rémunératoire » de l’enrichissement du bénéficiaire qui confère aux BSPCE leur caractère particulièrement attractif fiscalement.

Taux d'imposition : un alignement total sous conditions

Précisons néanmoins que l’alignement total des gains de BSPCE sur le traitement fiscal de droit commun des plus-values sur valeurs mobilières actuel, à savoir un assujettissement au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 12,8 % (sauf option pour le barème progressif de l'IR), nécessite la satisfaction de deux conditions supplémentaires (CGI art. 163 bis G, I) :

Dans tous les cas, le gain réalisé est également soumis aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine au taux de 17,20 % (c. séc. soc. art. L. 136-6) et peut aussi entraîner l’application d’une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR) au taux de 3 % ou 4 % (CGI art. 223 sexies).

Nous avions évoqué dans un précédent article différentes pistes d’optimisation fiscale des gains réalisés par les bénéficiaires de BSPCE mettant en œuvre des stratégies habituellement éprouvées en matière de taxation des plus-values mobilières (voir FH 3908, §§ 6-1 à 6-13).

Pour deux d'entre elles, à savoir l'éligibilité des titres acquis ou souscrits en exercice de BSPCE dans un PEA ou encore l'application du régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI en cas d'apport de titres acquis ou souscrits en exercice de BSPCE, l'administration fiscale s'était prononcée de façon défavorable (BOFiP-RPPM-RCM-40-50-20-20-§§ 540 et 585-25/09/2017 ; BOFiP-RES-RSA-000127-25/05/2023).

Saisi de deux recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'État a rendu, à quelques semaines d'intervalle, deux arrêts annulant la doctrine administrative (CE 8 décembre 2023, n° 482922 ; CE 5 février 2024, n° 476309) (voir §§ 3-5 à 3-12).

Pour mémoire, le plan d'épargne en actions (PEA ou PEA-PME) est un dispositif permettant à son détenteur d’investir des sommes (limitées à 150 000 € pour le PEA classique ou à 225 000 € pour le PEA-PME) consacrées à l’acquisition d’un portefeuille d’actions de sociétés européennes ou d'actions de PME ou d'ETI, avec un régime fiscal de faveur. En effet, pendant la durée du plan, les produits et plus-values procurés par le plan ne donnent lieu à aucune imposition. Par ailleurs, en cas de retrait total ou partiel au-delà de 5 ans à compter du premier versement, le gain net en capital est exonéré d'impôt sur le revenu (seuls les prélèvements sociaux restent dus) (CGI art. 157, 5° bis). Tout retrait effectué avant ce délai entraîne, en revanche, l'imposition de la plus-value constatée dans les conditions de droit commun.

Le fonctionnement du plan est simple : un compartiment « espèces » alimenté par les investissements initiaux (versés dans la limite du plafond applicable) est employé à l’achat ou à la souscription d’actions et autres valeurs mobilières éligibles, inscrites sur le compartiment « titres » du plan. Les liquidités éventuellement générées par la détention des titres (dividendes) ou par leur revente viennent réalimenter le compartiment « espèces » du plan, étant précisé que ces sommes ne sont pas considérées comme des alimentations externes (seules soumises au plafond légal de 150 000 € ou 225 000 €) et qu’elles peuvent être, dans l’attente de la clôture du plan, soit conservées en l’état, soit réinvesties dans l’achat de nouveaux titres.

L'article L. 221-31 du code monétaire et financier exclut la possibilité d'inscrire des BSPCE dans un PEA, de tels bons ne figurant pas au nombre des emplois énumérés par son I (depuis le 1^er janvier 2014 ; loi 2013-1278 du 29 décembre 2013, art. 70).

L'administration fiscale en a alors déduit qu'en éliminant les « bons ou droits de souscription » de la liste des valeurs admises en PEA, le législateur aurait nécessairement visé, par extension, les actions issues de l'exercice de ces BSPCE justifié par la prohibition du cumul d'avantages fiscaux qui en aurait résulté (BOFiP-RPPM-RCM-40-50-20-20-§§ 540 et 585-25/09/2017).

Saisi d'un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'État a invalidé cette instruction pour défaut de base légale, ouvrant ainsi aux bénéficiaires de BSPCE la possibilité d’exercer leurs bons via leur PEA (CE 8 décembre 2023, n° 482922). En pratique, cette opération consisterait ainsi à payer le prix d’exercice des bons au moyen des fonds figurant sur le compartiment « espèces » d’un PEA, pour demander, en contrepartie, l’inscription des actions souscrites sur le compartiment « titres ».

On l'a vu (voir § 3-5), sous réserve de respecter le délai de 5 ans, le PEA constitue un instrument d'exonération partielle des plus-values. Par suite, la plus-value qui serait réalisée lors de la revente des actions acquises ou souscrites en exercice de BSPCE à l’intérieur du PEA, pourrait-elle bien bénéficier de l’exonération attachée à ce dispositif, échappant à l’imposition de 12,8 %, 19 % ou 30 % prévue par l’article 163 bis G du CGI en matière de BSPCE ?

Concernant la possibilité de bénéficier de l'exonération attachée au PEA lors de la revente des actions acquises ou souscrites en exercice de BSPCE, le Rapporteur public ayant exposé le raisonnement proposé aux autres membres de la formation de jugement a pris soin de préciser que cette question ne serait pas spécifiquement tranchée et pourrait être « réservée » pour une éventuelle décision ultérieure.

Il a notamment émis l’hypothèse que, dans le cadre d’une cession des actions à l’intérieur du PEA, le gain d’exercice des BSPCE puisse faire l’objet d’un traitement « autonome », en notant que ce gain n’avait pas été « acquis pendant la période où les titres figuraient dans le PEA ».

De fait, il est incontestable qu’un contribuable qui réaliserait l’exercice de ses BSPCE via un PEA, pour y céder ensuite les actions en franchise d’impôt sur le revenu, purgerait un gain ayant (au moins en partie) un caractère préexistant et n’ayant donc pas grand-chose à voir avec la gestion d’un portefeuille dans le cadre du plan…

Pour autant, ce grief ne nous semble pas pouvoir justifier la taxation, non prévue par les textes légaux, d’une fraction de plus-value constatée à l’intérieur d’un PEA. En effet, une telle taxation ne serait compatible ni avec l’article 163 bis G du CGI qui interdit de « fractionner » le gain réalisé par le bénéficiaire, ni avec l'article 157, 5° bis du CGI qui formule de manière très large l’exonération des revenus réalisés dans un PEA.

Il nous semble en réalité que le grief évoqué plus haut, tiré de la préexistence au PEA d’une partie du gain de BSPCE réalisé à l’intérieur de ce dernier, ne justifierait une taxation autonome que dans le cadre d’une éventuelle procédure d’abus de droit, dans laquelle l’administration fiscale écarterait purement et simplement l’interposition du PEA. À notre avis, les contribuables pourraient s'exposer à une telle remise en cause en se contentant de réaliser leur gain dans un PEA sans y réinvestir les fonds (soit en les sortant tout de suite du PEA, soit en les conservant sous forme de numéraire dans l’attente de la réalisation du délai de 5 ans). Une telle approche méconnaîtrait en effet l’objectif premier du PEA, qui est de permettre la gestion d’un portefeuille-titres !

Les détenteurs de BSPCE qui, au contraire, seraient prêts à « jouer le jeu » du PEA, auraient tout intérêt, préalablement à l’exercice de leurs bons via leur plan, à s’engager d’abord dans la voie du rescrit pour faire valider la fiscalité applicable et pour se ménager, au passage, la pleine coopération de la société émettrice des BSPCE et de la banque dépositaire du PEA pour les besoins de l’opération d’exercice.

Le jeu pourrait en valoir la chandelle pour tous les bénéficiaires de BSPCE avec un fort potentiel de plus-value, et même présenter un certain caractère d’urgence pour ces derniers. En effet, il n’est pas invraisemblable qu’une prochaine loi de finances vienne colmater la brèche entrouverte par le Conseil d’État et interdire, dès 2025, la mise en PEA d’actions issues de BSPCE. Dans cette hypothèse, seuls les contribuables qui auront pris leurs dispositions en amont pourront effectivement bénéficier de la décision.

Dans la mesure où l'article 163 bis G du CGI dispose que le gain « est imposé dans les conditions prévues à l'article 150-0 A [du CGI] », l'administration fiscale a été saisie d'une demande de rescrit.

La question était de savoir si une opération d’échange de titres réalisée dans des conditions permettant habituellement à son auteur de ne pas déclencher l’imposition d’une plus-value d’apport ou d’échange conserverait ce caractère « intercalaire » si les titres apportés étaient issus de BSPCE et donc porteurs d’une plus-value susceptible de relever de l’article 163 bis G du CGI.

Or, selon l’analyse de l’administration fiscale, la référence de l’article 163 bis G du CGI aux dispositions de l’article 150-0 A du CGI ne valait pas renvoi général à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et notamment au mécanisme du sursis d’imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI (BOFiP-RES-RSA-000127-25/05/2023 ; voir FH 3993, §§ 1-1 à 1-5).

Il résultait de cette position que l’apport d’actions issues de l’exercice de BSPCE au capital d’une autre société aurait entraîné l’imposition d’un gain égal à la différence entre le prix d’exercice des bons et la valeur des actions au jour de l’apport… peu important que l’opération d’apport ne procure aucune liquidité au bénéficiaire lui permettant de s’acquitter de l’impôt y afférent !

Les gains d'échange de titres issus de BSPCE éligibles au sursis d'imposition

Dans un arrêt du 5 février 2024, le Conseil d’État a fort heureusement invalidé l’analyse de l’administration et annulé la publication litigieuse, estimant que le législateur avait bien entendu soumettre les gains de BSPCE, sous réserve de règles de taux particulières, au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières et « notamment » au régime du sursis d’imposition (CE 5 février 2024, n° 476309).

La décision du Conseil d’État garantit désormais aux bénéficiaires de BSPCE de pouvoir réaliser, sans encourir d’imposition immédiate, l’échange de leurs actions à l’occasion d’opérations éligibles au sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI. Cela est plus qu’heureux, car les opérations relevant du sursis sont le plus souvent « subies » par les bénéficiaires de BSPCE qui y sont obligés par les engagements des pactes d’actionnaires conclus concomitamment à l’attribution des bons. Ces engagements garantissent en effet que la société pourra s’engager librement dans les opérations dites de « haut de bilan » nécessaires à sa croissance.

Une décision transposable au report d'imposition obligatoire

La décision du Conseil d’État est toutefois également susceptible de concerner les opérations engagées par les bénéficiaires de BSPCE à des fins patrimoniales. En effet, il n’est pas douteux, au regard de la formulation générale employée par le Conseil d’État, que le différé d’imposition s’appliquera également aux opérations d’apports à une société contrôlée par l’apporteur, relevant du mécanisme du report d’imposition prévu par l’article 150-0 B ter du CGI, bien que ce dispositif n’ait pas été explicitement visé dans cette affaire.

L’éligibilité des gains au report d’imposition permettrait aux bénéficiaires de BSPCE d’apporter les actions qui en sont issues à une holding personnelle en franchise d’impôt, à charge pour cette dernière, en cas de revente à bref délai des actions apportées, de réinvestir au moins 60 % du produit de la cession dans des activités économiques (CGI art. 150-0 B ter, I.2°).

La plus-value constatée (mais non taxée) lors de cet apport resterait attachée aux actions de la holding mais pourrait être « purgée » par une donation des titres de la holding, sous réserve du respect d’un délai de conservation de 5 ans (voire de 10 ans) des titres de la holding imposé au bénéficiaire de la donation pour le maintien du report (CGI art. 150-0 B ter, II.1° ; BOFiP-RPPM-PVBMI-30-10-60-30-§§ 140 à 240-18/08/2020).

L’interposition d’une holding préalablement à une transmission à titre gratuit nous paraît d’ailleurs être un moyen plus certain d’aboutir à ce résultat qu’une transmission directe des actions issues de l’exercice des BSPCE.