8 - Télétravail à l’international : séparer le vrai du faux

Soulignons au préalable que les conventions internationales ne traitent jamais ensemble les questions de droit du travail et celles liées à la sécurité sociale : les solutions retenues dans un domaine peuvent donc être différentes dans l'autre domaine.

L'Union européenne a en particulier développé nombre de règles en la matière, susceptibles de s’appliquer dès lors qu’une partie au contrat de travail est établie sur l’un de ses territoires. En matière de statut social, les trois règlements européens suivants (voir §§ 8-3 à 8-5) ont vocation à régler les conflits de lois éventuels, donc à déterminer quelle est la loi applicable au litige.

Contrat de travail

Le règlement européen 593/2008, dit « Rome 1 », fixe la loi applicable, en cas de conflits de lois, aux obligations contractuelles en matière civile et commerciale, et en conséquence aux contrats de travail (règlt 593/2008 du 17 juin 2008, JOUE L 177 du 4 juillet).

Il est considéré comme ayant une « vocation universelle » en ce sens qu’il peut désigner indifféremment la loi d’un État membre de l'Union européenne ou celle d’un État tiers, si la législation d'un État tiers est en cause.

Tribunal compétent pour trancher un litige

Alors que la résolution judiciaire des litiges relatifs à un salarié exerçant son travail sur le territoire français appartient aux juridictions françaises compétentes (conseil de prud'hommes pour les litiges individuels du travail, tribunal judiciaire pour les litiges collectifs et les litiges relatifs aux retraites AGIRC/ARRCO, pôle social du tribunal judiciaire pour les litiges relatifs au régime général de sécurité sociale), les tribunaux français ne sont pas nécessairement et exclusivement compétents dès lors que le travail est exécuté à l'étranger, ce qui est le cas du télétravailleur.

Le règlement 1215/2012, dit « Bruxelles 1 bis », connaît des dispositions particulières d'attribution de compétence lorsque sont en cause des litiges du travail (ex. : relation de travail) en son chapitre II, section 5 (articles 20 à 23) : un employeur d'un télétravailleur peut donc se trouver attrait devant une juridiction de l'État de l'exécution du télétravail.

En revanche, ce règlement ne s’applique pas pour connaître le tribunal compétent en matière de sécurité sociale, celui-ci est en effet celui du lieu de l’institution. Comme le règlement dit « Rome 1 », il a une vocation universelle.

En matière de sécurité sociale de base

Les titres II respectifs des règlements européens sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (règlt CEE 883/2004 et 987/2009) répondent à la question de la détermination des lieux d'affiliation, de cotisation et de bénéfice des prestations des régimes de base de sécurité sociale.

La France a également conclu des accords bilatéraux de sécurité sociale avec un certain nombre d'États destinés notamment à définir quelle législation est applicable en cas de migration et d'établissement vers un de ces États. Le télétravailleur sera alors soumis aux règles désignées par ces instruments internationaux.

En revanche, si le télétravail est effectué depuis un pays n'ayant pas d'accord avec la France, la loi applicable en matière de sécurité sociale sera la loi d'exécution effective du travail, en l'occurrence la loi de l'État étranger en question.

Un salarié travaillant en France choisit de s'installer en Allemagne et de télétravailler depuis son domicile en Allemagne. Cette solution est acceptée par l'employeur.

Le contrat de travail du télétravailleur en Allemagne pourra rester soumis au droit français, puisqu'en application de l'article 3 alinéa 1 du règlement Rome 1, « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». Les dispositions relatives au télétravail et plus généralement au code du travail français s’appliqueront. L’employeur continuera à avoir l’obligation de prendre en charge les frais professionnels de son salarié, dont les frais de déplacement pour se rendre à l’extérieur de l’entreprise à des rendez-vous professionnels, des salons, une formation suivie à la demande de l’employeur. De même, le télétravail ne peut pas créer d’inégalité de traitement avec ce télétravailleur qui est un salarié à part entière et a, à ce titre, vocation à bénéficier des mêmes avantages que ses collègues (activités sociales et culturelles du CSE, titres-restaurant, transformés éventuellement en « indemnités de panier », chèques-vacances, etc.).

L'application choisie de la loi française ne peut toutefois, selon l'article 8 du règlement de Rome 1, « avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable » c’est-à-dire la loi du lieu d'exécution du travail.

Aussi, les règles allemandes sur la durée du travail, le salaire minimum, les règles relatives à la santé et la sécurité des travailleurs, le licenciement doivent être appliquées et respectées même si l'employeur est Français, même si le contrat de travail initial est soumis au droit français, même si une clause contractuelle désigne explicitement le droit français pour un travail à l'étranger.

De plus, l'article 9 du règlement Rome 1 impose aux parties au contrat de travail le respect des dispositions impératives jugées cruciales par un État, ici l'Allemagne, pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans leur champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement.

Ainsi, la Cour fédérale du travail (la juridiction allemande suprême en matière de litige du travail) a décidé que, si les règles protectrices du licenciement ordinaire ne s'appliquaient qu'aux entreprises établies en Allemagne (BAG,17. 1. 2008 – 2 AZR 902/06 - lexetius.com/2008,836), la loi allemande de la protection de la maternité et ses interdictions de licenciement pendant la période de grossesse étaient applicables à tout salarié sur le territoire allemand.

Droit allemand applicable en principe, même en cas de travail occasionnel en France

Le statut du télétravailleur au regard des règles de sécurité sociale est à première vue plus simple : le télétravailleur sera soumis en application de l'article 11 § 3 du règlement 883/2004 à la seule « loi du lieu d'exercice de son activité ». « L'activité » doit être entendue, nous apprend la Cour de justice de l'Union européenne, « conformément au sens premier des termes utilisés, comme désignant le lieu où concrètement la personne accomplit les actes liés à cette activité » (CJCE 27 septembre 2012, aff. C-137/11, Partena) et dès lors, ici, la loi allemande. Le § 28 a du livre IV du code social allemand (SGB IV) prévoit une obligation d'affiliation pour tout employeur dont un salarié travaille sur le territoire allemand. L'employeur devra en conséquence verser des cotisations sociales calculées en application du droit allemand à l'institution allemande compétente, la caisse d'assurance maladie choisie (§ 28h SGB IV).

Par ailleurs, si le télétravailleur revient travailler occasionnellement en France (pour telle ou telle réunion avec sa hiérarchie, des réunions d'équipe ou des « rendez-vous clients », etc.), le droit allemand sera également désigné compétent par les règles de conflit de lois des règlements européens 883/2004 et 987/2009. L'article 13 du règlement 883/2004 prévoit en effet en son paragraphe 1 a) que « La personne qui exerce normalement une activité salariée dans deux ou plusieurs États membres est soumise à la législation de l’État membre de résidence, si elle exerce une partie substantielle de son activité dans cet État membre ». L’activité est considérée comme substantielle lorsqu’elle représente au moins 25 % de l’activité totale.

Ainsi, au cas où 25 % ou plus du total de l'activité s'effectue depuis la résidence du télétravailleur en Allemagne, le droit allemand sera applicable : c'est l'hypothèse la plus probable.

Droit français potentiellement applicable dans deux cas exceptionnels

Dans des cas exceptionnels, le droit français de la sécurité sociale peut rester applicable : si le télétravail en Allemagne représente moins de 25 %, ou bien si l’on peut appliquer les règles du détachement au télétravailleur.

• Dans le cas où le télétravail depuis l'Allemagne représente moins de 25 % de l'activité, donc celle d'un télétravail à temps très partiel ou « marginal » au domicile du télétravailleur, l'article 13 1 b i) du règlement 883/2004 désigne la « législation de l’État membre dans lequel l’entreprise ou l’employeur a son siège social ou son siège d’exploitation, si cette personne est salariée par une entreprise ou un employeur », dans notre hypothèse, le droit français.

L'application ou non de cette règle de conflit de loi est toutefois délicate. Le seul repère jurisprudentiel existant à l'heure actuelle concernant un télétravailleur est un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne refusant l'application de l'article 13 1 b i) au motif qu’« il ressort de la décision de renvoi que le contrat de travail en cause au principal ne prévoit pas que X effectuerait des prestations sur le territoire de son État membre de résidence » et que, « En outre, sur l’ensemble des heures de travail effectuées par l’intéressé dans l’année en cause, l’intéressé n’aurait effectué qu’environ 6,5 % d’entre elles dans cet État membre, essentiellement à son domicile » (CJUE 13 septembre 2017, aff. C-570/15, Markt24 GmbH).

• Il peut également – second cas – être songé à appliquer les règles du détachement à la situation du télétravailleur. Le recours à cette solution, qui conduit au maintien de l'affiliation aux régimes français de sécurité sociale et à la dispense de cotisations en Allemagne, est toutefois, en principe, subordonné à une limite dans le temps de 24 mois maximum (article 12 § 1 du règlement 883/2004) et à la délivrance par la CPAM compétente d'un certificat d'affiliation dit « A1 ». Cette solution temporaire – le renouvellement d'un détachement conduit à l'application de règles de carence, c’est-à-dire d'une période pendant lequel le travail devra être effectué en France – peut être contestée – notamment au motif du caractère permanent de l'emploi en télétravail – par les autorités allemandes ainsi privées de cotisations.

Dans ces deux cas, le télétravailleur devra demander une carte européenne d'assurance maladie, ici à sa CPAM de rattachement, qui lui permettra de bénéficier des frais de soins sur le territoire dans les mêmes conditions que les assurés sociaux allemands.

Si un litige concernant le contrat de travail du télétravailleur en Allemagne est porté en justice, il se posera la question de savoir quel est le tribunal compétent avant même que la question soit abordée dans sa substance.

Cette question relève du règlement Bruxelles I bis. Le considérant 18 de ce règlement Bruxelles I bis énonce que « [s]’agissant des contrats […] de travail, il est opportun de protéger la partie la plus faible au moyen de règles de compétence plus favorables à ses intérêts que ne le sont les règles générales ».

L’article 21, paragraphe 1, du règlement Bruxelles I bis prévoit que « un employeur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait […] devant les juridictions de l’État membre où il a son domicile [ici la France] mais également […] devant la juridiction du lieu où ou à partir duquel le travailleur accomplit habituellement son travail ». Le télétravailleur peut donc attraire son employeur français devant une juridiction du travail allemand (Arbeitsgericht) et se verra appliquer les règles procédurales allemandes.

L'article 22 de ce règlement impose à l'employeur qui souhaiterait attraire le télétravailleur devant une juridiction en cas de litige relatif au contrat de travail de saisir « les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel le travailleur a son domicile » (ici l'Allemagne). Ce sont toujours les tribunaux sociaux allemands (Sozialgericht) qui sont compétents pour connaître des litiges en matière de sécurité sociale.

Depuis le 1^er janvier 2021, la période transitoire prévoyant le maintien des règles applicables au sein de l’Union européenne dans les relations entre un État membre et le Royaume-Uni a cessé de s’appliquer.

En effet, le Royaume-Uni est devenu à cette date un pays tiers à l’Union européenne (UE).

Depuis le 1^er janvier 2021, le Royaume-Uni s’est doté d’un système d’immigration à points. Tout salarié français (ou ressortissant de l’Union Européenne) souhaitant travailler en Grande Bretagne doit être muni d’un visa de travailleur qualifié (« skilled worker visa »).

Le télétravail n'est pas explicitement visé par le droit britannique de l'immigration : il est possible de demander un visa au titre du travail pour le compte d'une entreprise étrangère sur le territoire britannique (intra company visa). Pour obtenir ce visa, les conditions suivantes doivent être satisfaites :

Les règles relatives au contrat de travail et à la détermination de la juridiction compétente – qui sont applicables dès lors qu'ils impliquent une personne morale de l'Union européenne – trouvent effet.

Les règles en matière de sécurité sociale sont les mêmes que celles du droit de l’Union européenne, si ce n'est qu'elles découlent à présent de l'article SSC 10 du Protocole sur la coordination, lui-même intégré dans l'Accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part, conclu le 24 décembre 2020 (voir FH 3884, §§ 9-3 et s.).

Les Émirats arabes unis ont lancé un nouveau programme de visa, valable un an, pour les voyageurs qui souhaitent télétravailler pour l’entreprise de leur pays d’origine tout en vivant pendant ce temps à Dubaï.

Les candidats à ce visa devront justifier d'un passeport d'une validité minimale de 6 mois, d'une assurance maladie avec une couverture valable aux Émirats arabes unis, pour les salariés la preuve d'emploi avec un contrat d'au moins un an et un salaire minimum de 5 000 USD par mois, la fiche de paie du dernier mois et les relevés bancaires des trois mois précédents.

Le télétravail à Dubaï sera soumis aux dispositions du règlement européen 593/2008 à vocation universelle : l’employeur et le salarié peuvent choisir la loi qu’ils souhaitent appliquer au contrat de travail.

Le droit français sera logiquement appliqué lorsqu'il y a déjà un contrat de travail en cours d'exécution avant le déménagement. Cependant, les règles dites « d’ordre public » émirati doivent être respectées. Pour Dubaï, le droit émirien prévoit, par exemple, une réduction de la durée journalière du travail de 2 heures sur une durée maximale de 8 heures pendant la période du ramadan.

Le règlement Bruxelles 1 bis trouve à s’appliquer, le salarié peut attraire son employeur en France ou à Dubaï.

Ni l'employeur ni le salarié ne pourront cotiser au régime des Émirats arabes unis : la sécurité sociale de cet État est réservée aux seuls citoyens émirati et à ceux de la communauté du Golfe (article 2 de la loi fédérale des EAU n° 7 du 16 février 1999 concernant la loi sur les pensions et la sécurité sociale). La protection sociale du télétravailleur salarié sis à Dubaï relève d'autres moyens, assurance privée notamment en cas de maladie et/ou application du régime français des salariés expatriés.