1 - Entrée en vigueur du pass sanitaire et de l'obligation de vaccination
Adoptée en un temps record, la loi sur le pass sanitaire et l’obligation vaccinale et ses textes d'application sont entrés en vigueur le 9 août 2021. Largement commentées par l'administration, ces nouvelles règles ont étendu le pass sanitaire, mis en place une obligation de vaccination pour certains métiers et créé une autorisation d’absence rémunérée pour se faire vacciner.
Loi 2021-1040 du 5 août 2021, JO du 6, texte 2 ; C. constit., décision 2021-824 DC du 5 août 2021, JO du 6, texte 3 ; décret 2021-1059 du 7 août 2021, JO du 8, texte 39 ; DGT, fiche du 11 août 2021 ; ministère du Travail, « Obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire pour certaines professions », questions/réponses, version du 20 août 2021 ; ministère des Solidarités et de la Santé, « L'obligation vaccinale », questions/réponses, version du 20 août 2021.
L'essentiel
Le régime transitoire de sortie de crise, qui devait prendre fin le 30 septembre 2021, a été prolongé jusqu'au 15 novembre 2021. / 1-1
La loi du 5 août 2021 a posé les bases de l'extension du pass sanitaire à de nouveaux lieux, sans considération du nombre de personnes susceptibles de se rassembler. / 1-5
Un décret du 7 août 2021 a fixé la liste précise des lieux, établissements, services ou événements dont l'accès nécessite la présentation du pass sanitaire à compter du 9 août 2021 pour les majeurs et du 30 septembre 2021 pour les mineurs de plus de 12 ans. / 1-6
Le décret du 7 août 2021 a également dressé la liste des cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination et permettant ainsi d'être dispensé de présenter le pass sanitaire. / 1-7
À compter du 30 août 2021, l'obligation de présenter un pass sanitaire sera étendue aux salariés travaillant dans les lieux, établissements, services ou événements concernés par le pass. / 1-8
Le salarié qui ne sera pas en mesure de présenter son pass sanitaire verra son contrat de travail suspendu. / 1-7
Au-delà de 3 jours de suspension, l'employeur devra convoquer l'intéressé à un entretien de régularisation pour rechercher des solutions. / 1-8
Le pass sanitaire peut prendre la forme d'un certificat de vaccination, d'un test négatif effectué il y a moins de 72 h ou d'un certificat de rétablissement après contamination par le covid-19. / 1-9
L'application « TousAntiCovid Vérif » permet de contrôler la détention du pass sanitaire, cette application étant entourée d'un certain nombre de garanties en matière de protection des données. / 1-12
Par exception, et pour simplifier les contrôles des salariés, les employeurs peuvent conserver les résultats de la vérification du pass. / 1-13
Le fait de refuser de présenter le pass sanitaire ainsi que le défaut de contrôle peuvent donner lieu à des sanctions pénales et administratives. / 1-15 et 1-16
Depuis le 7 août 2021, un certain nombre de professionnels de santé ont l'obligation de se faire vacciner. / 1-20
Une période de transition qui va jusqu'au 15 octobre 2021 permet de satisfaire à l'obligation de vaccination au moyen, dans un premier temps, d'un test négatif, puis, dans un second temps, de l'administration d'une première dose de vaccin associée à un test négatif. / 1-23
Le professionnel de santé qui refuse de se faire vacciner alors qu'il y est obligé fait l'objet d'une suspension d'activité. / 1-24
Dans les entreprises et les établissements d'au moins 50 salariés, les mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations liées au pass sanitaire et à l’obligation vaccinale donnent lieu à information et consultation du CSE. / 1-28
Les salariés et les stagiaires bénéficient d'une autorisation d'absence rémunérée pour se faire vacciner. / 1-29
Prolongations des règles d'exception
Prolongation du régime transitoire de sortie de crise sanitaire jusqu’au 15 novembre 2021
Le régime transitoire de sortie de crise sanitaire défini par la loi 2021-689 du 31 mai 2021 devait prendre fin le 30 septembre 2020 (loi 2021-689 du 31 mai 2021 ; voir FH 3895, § 6-1). La loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, examinée et adoptée en l'espace de seulement 6 jours courant juillet, a reporté l'échéance au 15 novembre 2021, soit une prolongation d'un mois et demi (loi art. 1, I, 1°, a ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, I modifié).
Durant cette période, le gouvernement conserve donc la possibilité de prendre, pour des raisons sanitaires liées à l’épidémie de covid-19, des mesures visant notamment à restreindre la circulation des personnes, imposer un couvre-feu ou réglementer l’ouverture des commerces.
Initialement, le gouvernement souhaitait aller jusqu'au 31 décembre 2021, mais les parlementaires ont préféré une date moins lointaine. Il faudra donc passer par une loi nouvelle pour prolonger le dispositif au-delà du 15 novembre 2021, si cela s’avérait nécessaire.
Prolongation de l’état d’urgence dans les Antilles et éventuellement à Mayotte jusqu'au 30 septembre 2021
Le gouvernement a déclaré par décret l'état d'urgence sanitaire en Martinique et à La Réunion à compter du 14 juillet 2021 (décret 2021-931 du 13 juillet 2021 ; loi art. 1, III). Une telle décision ne peut en principe s'appliquer plus d'un mois. Pour aller au-delà, il faut une loi (c. santé pub. art. L. 3131-13). Conformément au code de la santé publique, la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire prévoit donc que l'état d'urgence déclaré en Martinique et à La Réunion est prorogé jusqu'au 30 septembre 2021 inclus (loi art. 1, I, 2° ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 3, III nouveau).
Par ailleurs, en Guadeloupe, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, l’état d’urgence sanitaire a été déclaré au lendemain de la publication de la loi (donc à compter du 7 août 2021) jusqu’au 30 septembre 2021.
Enfin, la loi prévoit que si l’état d’urgence sanitaire est déclaré à Mayotte avant la fin août, cet état d’urgence sera applicable jusqu’au 30 septembre 2021.
Extension du pass sanitaire « activités »
Cadre légal du pass sanitaire « activités »
Pour rappel, la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire a posé le cadre juridique du pass sanitaire (loi 2021-689 du 31 mai 2021 ; voir FH 3895, § 6-2).
Ce dispositif est entré en application le 9 juin 2021. Initialement, il fallait le présenter pour accéder à des rassemblements d’au moins 1 000 personnes dans le cadre d'activités de loisirs ou de foires ou salons professionnels, selon des modalités précisées par décret (décret 2021-699 du 1er juin 2021, modifié par décret 2021-724 du 7 juin 2021décr 2021-732 du 30 juin 2021décr 2021-850 du 29 juin 2021décr 2021-910 du 8 juill 2021 décrcret 2021-732 du 30 juin 2021, décret 2021-850 du 29 juin 2021, décret 2021-910 du 8 juillet 2021 et décret 2021-949 du 15 juillet 2021).
Première extension par un décret le 21 juillet 2021
Pour lutter contre la propagation du variant delta, un décret du 19 juillet 2021 a généralisé le pass sanitaire à l’ensemble des lieux de loisirs et de culture rassemblant plus de 50 personnes à compter du 21 juillet 2021 (décret 2021-955 du 19 juillet 2021).
Ce régime n'a cependant été appliqué que quelques jours, la loi du 5 août 2021 ayant programmé une nouvelle extension du pass sanitaire, qui est entrée en vigueur dès le 9 août 2021 (voir § 1-5).
Nouvelle extension en application de la loi à compter du 9 août 2021
Situations et activités pour lesquelles le pass sanitaire est obligatoire
Cadre légal des activités et situations visées
La loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a permis au gouvernement, jusqu’au 15 novembre 2021, d'imposer par décret la présentation du pass pour accéder à certains lieux, établissements, services ou événements (loi art. 1, I, 1°, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II, A, 2° nouveau). On soulignera que, contrairement à ce que prévoyait le régime antérieur (voir §§ 1-3 et 1-4), l'importance du rassemblement n'entre pas en considération.
Selon le nouveau cadre fixé par loi, précisé ultérieurement par décret (voir § 1-6), le pass sanitaire s'impose dans le cadre des activités ou situations suivantes :
-activités de loisirs ;
-activités de restauration commerciale ou de débit de boissons (à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire) ;
-foires, séminaires ou salons professionnels ;
-sauf en cas d’urgence, services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux (pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés) ;
-déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux (sauf cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis).
Pass sanitaire « frontières ». Les personnes souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution (la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, la Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française) doivent également pouvoir produire un pass sanitaire, dit « frontières ». Ce pass est également exigé des personnes intervenant dans les services de transport concernés (loi art. 1, I, 1°, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II, A, 1° nouveau). Nous ne détaillerons pas plus avant cet aspect de la loi. Les développements qui suivent sont avant tout consacrés aux pass sanitaire « activités ».
Pour imposer le pass sanitaire au-delà du 15 novembre 2021, il faudra nécessairement une loi nouvelle. Bien entendu, si l’évolution de la situation sanitaire le permettait, rien n’empêcherait le gouvernement d’y mettre un terme avant ou de l’alléger.
Inventaire réglementaire des établissements, lieux, services et événements concernés
Dans le cadre fixé par la loi (voir § 1-5), un décret du 7 août 2021 a précisé les établissements, lieux, services et événements nécessitant de présenter un pass sanitaire (décret 2021-1059 du 7 août 2021, art. 1er, 6° ; décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1 modifié ; voir tableau ci-après).
Ce nouveau régime est entré en vigueur le lendemain de la publication du décret. L'obligation de présenter le pass sanitaire s'impose donc depuis le 9 août 2021 à tous les usagers souhaitant accéder aux établissements, lieux, services et événements concernés. Le 30 août 2021, elle sera étendue aux salariés travaillant dans ces établissements, lieux, services et événements (voir § 1-8).
Pour les mineurs de plus de 12 ans, l’obligation de présenter un pass sanitaire pour accéder aux lieux, établissements, services et événements qui y sont soumis s’appliquera à partir du 30 septembre 2021 (loi art. 1, 1° b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, A).
En application du cadre fixé par la loi du 5 août 2021, le gouvernement a ainsi pu étendre le pass à de nouveaux lieux de la vie quotidienne, comme les bars et les restaurants (sauf pour la vente à emporter) et les grands centres commerciaux (au moins 20 000 m2), sur décision motivée du préfet.
Le pass sanitaire est également nécessaire pour accéder aux hôpitaux, sauf en cas d’urgence, sauf pour l'accès à un dépistage du covid-19 et sauf décision contraire du chef de service pour garantir l’accès aux soins. Enfin, depuis le 9 août 2021, le pass sanitaire est également exigé pour les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux (ferroviaires, aériens et routiers).
La loi n'ayant posé aucune condition de jauge, le pass s'impose quel que soit le nombre de participants, visiteurs, spectateurs ou clients présents, sauf précision contraire. On notera ainsi que, pour les séminaires professionnels organisés en dehors de l’entreprise, le pass sanitaire est requis seulement s’ils rassemblent plus de 50 personnes.
Aucune dérogation n’a été prévue pour les espaces extérieurs. Dans les lieux et événements concernés, le pass sanitaire s’appliquera donc aussi bien en intérieur qu’en extérieur.
Par ailleurs, le pass sanitaire n’est pas imposé dans les restaurants d’entreprise. Les salariés peuvent donc accéder à la cantine de leur entreprise sans devoir produire un pass sanitaire. Il en est de même des salariés affectés à la cantine : ceux-ci n'auront pas à présenter de pass sanitaire à compter du 30 août (voir § 1-8).
Enfin, les inspecteurs du travail n'ont pas à présenter de pass sanitaire pour accéder aux lieux et établissements concernés par cette obligation (DGT, fiche du 11 août 2021).
Pass sanitaire et port du masque. Dans un document questions/réponses consacré au pass sanitaire et à la vaccination obligatoire, mis en ligne le 9 août 2021 et dont la dernière mise à jour, au jour où nous écrivons, remonte au 20 août 2021, le ministère du Travail rappelle que le port du masque n’est pas requis dans les lieux et événements soumis au pass sanitaire (sauf dans les trains, avions, autocars dans le cadre des déplacements longue distance) (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1, IV ; https://revuefiduciaire.grouperf.com/plussurlenet/complements/20210810_qr_pass%20sanitaire_vaccination.pdf).
Néanmoins, dans ces lieux, le port du masque peut être rendu obligatoire par le préfet, ainsi que par l’exploitant ou l’organisateur.
Établissements, lieux, services et événements soumis au pass sanitaire depuis le 9 août 2021 (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1, modifié par décret 2021-1059 du 7 août 2021) |
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• Salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions, de spectacles ou à usages multiples (théâtres, cinémas, salles de spectacle, etc.) ; • chapiteaux, tentes et structures ; • établissements d'enseignement artistique, de la danse, établissements d'enseignement public de la musique, de la danse et de l'art dramatique et établissements de l'enseignement artistique relevant du spectacle vivant et des arts plastiques (avec des exceptions) ; • établissements d'enseignement supérieur, pour les activités qui ne se rattachent pas à un cursus de formation ou qui accueillent des spectateurs ou participants extérieurs ; • salles de jeux et salles de danse ; • établissements à vocation commerciale destinés à des expositions, des foires-expositions ou des salons ayant un caractère temporaire ; • établissements de plein air, dont l'accès fait habituellement l'objet d'un contrôle (ex. : stades, piscines extérieures, bases de loisirs, parcs d'attraction, parc zoologique) ; • établissements sportifs couverts, dont l'accès fait habituellement l'objet d'un contrôle ; • établissements de culte, pour les événements ne présentant pas un caractère cultuel ; • musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire, sauf pour les personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ; • bibliothèques et centres de documentation, à l'exception, d'une part, des bibliothèques universitaires, des bibliothèques spécialisées et, sauf pour les expositions ou événements culturels qu'elles accueillent, de la Bibliothèque nationale de France et de la Bibliothèque publique d'information et, d'autre part, des personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche ; • événements culturels, sportifs, ludiques ou festifs organisés dans l'espace public ou dans un lieu ouvert au public et susceptibles de donner lieu à un contrôle de l'accès des personnes ; • trajets avec hébergement effectués par des navires de croisière, des bateaux à passagers avec hébergement et des navires mentionnés aux 1 et 3.3 du I de l’article 1er du décret 84-810 du 30 août 1984 (navire à passagers et navire de plaisance à utilisation commerciale) effectuant des liaisons internationales, des liaisons entre des collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Réunion, Mayotte, Saint-Barthélémy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis et Futuna, Polynésie française) ou des liaisons vers la Corse ; • compétitions et manifestations sportives soumises à une procédure d'autorisation ou de déclaration et qui ne sont pas organisées au bénéfice des sportifs professionnels ou de haut niveau ; • fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions ; |
• restaurants, débits de boissons, restaurants d'altitude et, pour leur activité de restauration et de débit de boissons, les établissements flottants et hôtels, sauf pour : -le service d'étage des restaurants et bars d'hôtels ; -la restauration collective en régie et sous contrat ; -la restauration professionnelle ferroviaire ; -la restauration professionnelle routière ; -la vente à emporter de plats préparés ; -la restauration non commerciale, notamment la distribution gratuite de repas ; • magasins de vente et centres commerciaux d’une surface d’au moins 20 000 m2, sur décision motivée du Préfet ; (1) • foires et salons professionnels ainsi que, lorsqu'ils rassemblent plus de 50 personnes, les séminaires professionnels organisés en dehors des établissements d'exercice de l'activité habituelle ; • services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour l'accueil, sauf en situation d'urgence et sauf pour l'accès à un dépistage du covid-19, des personnes suivantes : -lors de leur admission, les personnes accueillies pour des soins programmés, sauf décision contraire du chef de service ou, en son absence, d'un représentant de l'encadrement médical ou soignant, quand l'exigence du pass sanitaire est de nature à empêcher l'accès aux soins du patient dans des délais utiles à sa bonne prise en charge ; -les personnes accompagnant celles accueillies ou leur rendant visite, à l'exclusion des personnes accompagnant ou rendant visite à des personnes accueillies dans des établissements et services médico-sociaux pour enfants ; • déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux, sauf en cas d'urgence faisant obstacle à l'obtention du justificatif requis, par : -les services de transport public aérien ; -les services nationaux de transport ferroviaire à réservation obligatoire ; -les services collectifs réguliers non conventionnés de transport routier. |
(1) Le préfet décide d'imposer le pass sanitaire dans les centres commerciaux d'au moins 20 000 m2 lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, qu'aux moyens de transport (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1, II, 7°). |
Exception au pass sanitaire : contre-indication médicale à la vaccination
Les personnes relevant des cas de contre-indication médicale à la vaccination contre le covid-19 peuvent accéder aux lieux et activités soumis au pass sanitaire en produisant une attestation délivrée par un médecin (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1 modifié, I).
Ces cas de contre-indication sont mentionnés dans une nouvelle annexe 2 au décret du 1er juin 2021. Ils sont reproduits dans le tableau ci-après.
Cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination 2021-699 du 1 juin 2021SUP>er juin 2021, annexe 2, ajoutée par décret 2021-1059 du 7 août 2021) |
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Cas de contre-indication médicale • Contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) : -antécédent d'allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d'allergie croisée aux polysorbates ; -réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d'un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ; -personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen). • Recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) : -syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19. • Recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d'un effet indésirable d'intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré…). Cas de contre-indication médicale temporaire • Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2. • Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives. |
Extension aux salariés travaillant dans les activités concernées à partir du 30 août 2021
Obligation pour les salariés de présenter un pass sanitaire
Les personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou événements concernés devront également être en mesure de présenter un pass sanitaire à compter du 30 août 2021 (loi art. 1, I, 1°, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II, A, 2°, f nouveau).
Selon les questions/réponses du ministère du Travail (voir § 1-6), pour les salariés de moins de 18 ans qui interviennent dans les lieux, établissements, services et événements soumis au pass sanitaire, l’obligation de justifier du pass sanitaire s’appliquera à partir du 30 septembre 2021, soit la date d’application du pass sanitaire pour les mineurs de plus de 12 ans souhaitant accéder à ces lieux et événements (voir § 1-6). Les salariés de moins de 18 ans ne seront donc pas soumis au pass sanitaire à partir du 30 août 2021, contrairement aux salariés majeurs.
Cette obligation de présentation du pass sanitaire s'appliquera aux salariés, mais également aux agents publics, aux bénévoles et aux autres personnes (décret 2021-1059 du 7 août 2021, art. 1er, 6° ; décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1, IV, modifié) :
-lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public ;
-à l'exception des activités de livraison et sauf intervention d'urgence.
Le ministère du Travail cite comme « autres personnes » les prestataires, les intérimaires et les sous-traitants.
S'agissant de la première condition (activité se déroulant dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public), le ministère en déduit que les salariés et les autres professionnels concernés ne seront pas tenus de présenter le pass sanitaire si leur activité se déroule dans des espaces non accessibles au public (ex : bureaux) ou en dehors des horaires d’ouverture au public.
À propos des « interventions d'urgence », pour lesquelles il n'est donc pas nécessaire de présenter un pass sanitaire, le ministère précise qu'il s'agit d'interventions visant à effectuer des missions ou des travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire au bon fonctionnement de l’établissement concerné (travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, installations ou bâtiments ou bien pour organiser des mesures de sauvetage par exemple).
Pass sanitaire et port du masque. Dans son document questions/réponses (voir § 1-6), le ministère du Travail rappelle que le port du masque n’est pas requis dans les lieux et événements soumis au pass sanitaire (sauf dans les trains, avions, autocars dans le cadre des déplacements longue distance) (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1, IV). Il en déduit que les professionnels intervenant dans ces lieux devront porter le masque jusqu’au 30 août 2021. À cette date, ils seront soumis à l’obligation du pass sanitaire et pourront donc se dispenser de cette obligation. Le ministère rappelle néanmoins que, dans ces lieux, le port du masque peut être rendu obligatoire par le préfet, ainsi que par l’exploitant ou l’organisateur.
Défaut de pass sanitaire : suspension du contrat de travail
Un salarié qui ne sera pas en mesure de présenter à son employeur un pass sanitaire valide (voir § 1-11) ne pourra plus exercer son activité (loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, C, 1).
Le salarié pourra, avec l’accord de l’employeur, « poser » des jours de repos conventionnels ou de congés payés. Il s'agit d'une faculté : le salarié ne sera pas obligé faire une demande en ce sens, tandis que l'employeur n'aura pas l'obligation d'accepter une telle demande. Le ministère du Travail précise que ce sera au salarié de recourir éventuellement à cette solution. L'employeur ne pourra pas imposer la prise de jours de repos ou de congés à cette fin.
Si aucun jour de congé n’est mobilisé, l’employeur notifiera le jour même au salarié, par tout moyen, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail avec interruption du versement de cette rémunération. Cette suspension prendra fin dès que l’intéressé produira les justificatifs requis.
Selon le ministère du Travail, la période de suspension ne sera pas prise en compte pour les droits du salarié (acquisition des congés payés, par exemple).
À noter
Il n’y a pas de limite à la durée de la suspension, si ce n’est celle de la durée d’application du pass sanitaire (a priori, en l’état, jusqu’au 15 novembre 2021, sauf hypothétique prolongation autorisée par une loi nouvelle).
À propos des intérimaires, le ministère du Travail précise, dans ses questions/réponses (voir § 1-6), que « le contrat de mission peut être suspendu dans les mêmes conditions que le contrat de travail à durée indéterminée. » Même suspendu, le contrat prend fin au terme de la mission. Par ailleurs, la société d'intérim a la possibilité de recourir à un autre travailleur temporaire pendant la durée de la suspension du contrat.
Par ailleurs, si un salarié intervient dans plusieurs lieux, dont seulement certains sont soumis à l’obligation de présentation du pass sanitaire, la suspension du contrat de travail du salarié qui refuse de produire ses justificatifs ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés, « au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux ».
Le ministère du Travail indique également que la suspension n'a aucune incidence sur le mandat des représentants du personnel. Il recommande d'aménager « les modalités d’exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance. » L'inspection du travail s'assurera que les représentants du personnel concernés sont bien en mesure d'exercer leur mandat (DGT, fiche du 11 août 2021).
Entretien de régularisation
Si la situation se prolonge au-delà d’une durée équivalente à 3 jours, il conviendra de convoquer la personne concernée à un entretien afin d’examiner avec elle les moyens de régulariser sa situation.
La DGT a précisé que l'inspection du travail n'avait pas vocation à traiter les litiges entre un employeur et un salarié refusant de présenter un pass sanitaire. Pour l'administration, ces litiges relèvent du conseil de prud'hommes (DGT, fiche du 11 août 2021).
Le ministère du Travail conseille à cet égard un certain formalisme en convoquant le salarié « par tout moyen conférant date certaine à cette convocation », même si la loi ne prévoit rien de tel.
Dans l'hypothèse où le salarié ne peut pas se rendre à l'entretien compte tenu, justement du défaut de pass sanitaire, il est possible, selon le ministère du Travail, d'organiser la rencontre en visio-conférence. Néanmoins, le ministère préconise de faire en sorte de pouvoir réaliser l'entretien en « présentiel », dans un lieu où il n'est pas nécessaire de présenter un pass sanitaire.
Le ministère du Travail recommande faire un compte rendu écrit de l'entretien et des décisions qui pourraient être prises à son issue.
L’entretien sera consacré à l’examen des solutions de régularisation et portera, notamment, « sur les possibilités d’affectation, même temporaire, sur un poste non soumis » au pass sanitaire. Autrement dit, la recherche de solutions de régularisation ne se limitera pas à « convaincre » le salarié de faire le nécessaire pour fournir un pass sanitaire valable, quelle qu’en soit la nature. Il faudra également voir si l’intéressé peut en quelque sorte être « reclassé », même temporairement, dans l’entreprise.
L'affectation à un autre poste est une simple faculté. Le ministère du Travail précise toutefois que, même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte.
Le ministère indique par ailleurs que, dans ce cadre, le droit commun de la modification du contrat s’applique (avec la distinction entre le changement des conditions de travail, qui peut être imposé au salarié, et la modification du contrat de travail, qui nécessite l’accord du salarié).
Le télétravail est une solution parmi d'autres, si les activités du salarié le permettent. Le ministère du Travail rappelle cependant que, en principe, l'employeur ne peut pas imposer le télétravail. Il peut en revanche l'imposer dans le cadre spécifique de la crise sanitaire, à hauteur d'un certain nombre de jours par semaine, jusqu’au 15 novembre 2021
Le projet de loi initial permettait de licencier un salarié en CDI au seul motif de défaut de pass sanitaire au bout de 2 mois de suspension du contrat de travail, mais les parlementaires ont supprimé cette disposition.
Ils ont en revanche laissé subsister la mesure permettant de rompre un CDD ou un contrat d'intérim avant son terme par l'employeur, faute de pass sanitaire. On peut imaginer, compte tenu de la rapidité avec laquelle le texte a été examiné, que le maintien de cette mesure résultait d'un oubli. En tout état de cause, le Conseil constitutionnel a également supprimé cette possibilité de rupture anticipée, car elle instituait une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail, sans lien avec l’objectif poursuivi par la loi (C. constit., décision 2021-824 DC du 5 août 2021). En revanche, à notre sens, la suspension du contrat de travail n’empêchera pas un contrat précaire de venir à échéance à la date prévue. Ainsi, le contrat prendra fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.
Notons enfin, à propos des salariés en CDI, que la suppression dans la loi du motif spécifique de licenciement consistant à ne pas pouvoir justifier du pass sanitaire n'interdit pas nécessairement, à notre sens, de rompre le contrat de travail, compte tenu de l'incapacité du salarié à accomplir sa prestation de travail. Le ministère du Travail semble entrouvrir cette porte lorsqu'il précise, dans ses questions/réponses (voir § 1-6), que, « dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer. » Il n'admet cependant pas explicitement la possibilité de rompre le contrat de travail. Peut-être le ministère du Travail prendra-t-il plus explicitement position dans des commentaires ultérieurs. À noter que la suspension du contrat à la suite du refus du salarié de se soumettre à l'obligation de vaccination soulève les mêmes interrogations (voir § 1-24).
Quand l'employeur n'est pas le responsable d'établissement
Dans son document questions/réponses (voir § 1-6), le ministère du Travail précise que lorsque le responsable de l'établissement dont l'accès est soumis à la présentation du pass sanitaire n'est pas l'employeur des salariés travaillant dans cet établissement (ex. : centre commercial d'au moins 20 000 m2 assujetti au pass sanitaire sur décision du préfet, où chaque enseigne est un employeur), le contrôle de ces salariés incombe au responsable d'établissement.
Le salarié qui, à compter du 30 août 2021, ne peut pas accéder à son lieu de travail faute de pass sanitaire, doit en informer son employeur le plus rapidement possible et par tout moyen, au nom de l'exécution de bonne foi du contrat de travail (c. trav. art. L. 1222-1).
Forme et modalités de contrôle du pass sanitaire
Documents requis pour le pass sanitaire
Pour justifier du pass sanitaire, il est possible de produire l'un des documents suivants (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 47-1 modifié, I) :
-un certificat de vaccination attestant d’un schéma vaccinal complet ;
-un résultat négatif d’un test RT-PCR, d’un test antigénique ou d'un autotest supervisé par un professionnel de santé, datant de moins de 72 heures (l'autotest a été intégré aux justificatifs par le décret du 7 août 2021) ;
-un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par le covid-19.
Techniquement, l'obtention d'un justificatif de statut vaccinal complet suppose d'avoir reçu l'un des vaccins contre le covid-19 ayant fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par la Commission européenne après évaluation de l'Agence européenne du médicament ou dont la composition et le procédé de fabrication sont reconnus comme similaires à l'un des vaccins par l'Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé. Le schéma vaccinal est considéré comme complet 7 jours après l'administration d'une deuxième dose, hormis en ce qui concerne les personnes déjà infectées par le covid-19, qui peuvent justifier d'un schéma vaccinal complet 7 jours après la première dose. Par exception, en cas d'administration du vaccin « COVID-19 Vaccine Janssen », le schéma vaccinal est réputé complet 28 jours après l'administration d'une dose (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 2-2 modifié).
Le document peut se présenter au format papier ou au format numérique (loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, B).
À défaut de présentation de l'un de ces documents, l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d'une contre-indication médicale à la vaccination.
Garanties attachées au pass sanitaire
Informations strictement nécessaires au contrôle
D’une manière générale – pass sanitaire « frontières » (voir § 1-5) et pass sanitaire « activités » –, les documents doivent se présenter sous une forme permettant aux personnes ou aux services autorisés à en assurer le contrôle de connaître uniquement les données strictement nécessaires à l’exercice de ce contrôle (loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, B).
S’agissant du pass « activités », la forme des documents présentés ne doit pas permettre aux personnes ou aux services autorisés à en assurer le contrôle de connaître la nature du document qu’il contient (certificat de vaccination, test négatif ou certificat de rétablissement).
En outre, seules les forces de l’ordre sont autorisées à demander en plus une pièce d’identité.
Conformément à ces dispositions, le décret du 7 août 2021 fixe le cadre juridique de l'application mobile « TousAntiCovid Vérif » mise à la disposition des exploitants de services de transports de voyageurs, des responsables des lieux, établissements et services et des organisateurs des événements dont l'accès est subordonné à la présentation du pass sanitaire. La personne chargée du contrôle n’a ainsi accès qu’aux informations suivantes : nom, prénoms et date de naissance et résultat positif ou négatif de détention d'un justificatif conforme. Les données ne sont traitées qu'une fois et ne sont pas conservées (décret 2021-689 du 1er juin 2021, art. 2-3, III modifié).
Possibilité d'employer un autre dispositif de lecture que « TousAntiCovid Vérif ». Dans son document questions/réponses, le ministère du Travail précise que le responsable ou l'organisateur est censé fournir au salarié chargé du contrôle les équipements nécessaires à l'accomplissement de ce contrôle. Le salarié a toujours la possibilité d'utiliser son téléphone portable personnel, mais cela ne saurait lui être imposé. En tout état de cause, le salarié ne doit pas avoir à supporter les frais qu'engendrerait l'utilisation de son propre téléphone portable pour contrôler le pass sanitaire des usagers.
Les personnes chargées de vérifier que les usagers ont leur pass sanitaire ne sont pas obligées d'utiliser l'application « TousAntiCovid Vérif ». Le décret du 7 août 2021 concède en effet que le contrôle du pass sanitaire peut s'effectuer au moyen de « tout autre dispositif de lecture répondant à des conditions fixées par un arrêté des ministres chargés de la santé et du numérique » (décret 2021-689 du 1er juin 2021, art. 2-3, III modifié). Cependant, à notre connaissance, l'arrêté en question n'est pas paru au jour où nous écrivons.
Contraintes imposées aux personnes chargées du contrôle
Les personnes et services autorisés à contrôler le pass sanitaire ne peuvent exiger sa présentation que sous les formes autorisées. En outre, elles ne peuvent pas les conserver ni les réutiliser à d’autres fins (loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, E).
Toutefois, pour faciliter la tâche des entreprises, la loi contient une disposition visant à simplifier les contrôles d’accès aux lieux de travail des personnes vaccinées. Par dérogation, les professionnels intervenant dans les lieux ou événements soumis à pass sanitaire (et en particulier les salariés) peuvent présenter à leur employeur leur justificatif de statut vaccinal (sous une forme ne permettant d’identifier que sa nature et l’information selon laquelle le schéma vaccinal est complet). Dans ce cas, l’employeur est autorisé, par dérogation, à conserver le résultat de la vérification opérée jusqu’au terme de la période d’application du dispositif du pass sanitaire (pour l’heure, a priori jusqu’au 15 novembre 2021) et à délivrer, le cas échéant, un titre spécifique permettant une vérification simplifiée.
Le ministère du Travail précise, dans ses questions/réponses (voir § 1-6), que « l’employeur ne peut pas conserver le QR code mais uniquement le résultat de l’opération de vérification c’est-à-dire l’information selon laquelle le pass est valide ou non. »
Habilitation des personnes chargées du contrôle
Dans le cadre du pass sanitaire « activités », les contrôles sont effectués, selon le cas, par les exploitants de services de transport de voyageurs, par les responsables des lieux, établissements et services ou par les organisateurs des évènements dont l'accès est subordonné à la présentation du pass (décret 2021-699 du 1er¨juin 2021, art. 2-3, II).
Il appartient ensuite à ces responsables et organisateurs d'habiliter nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs pour leur compte, au moyen de l'application « TousAntiCovid Vérif » ou de tout autre dispositif de lecture conforme à la réglementation. Ils doivent en outre tenir un registre indiquant les personnes et services ainsi habilités et la date de leur habilitation. Ce registre mentionne en outre les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services.
Naturellement, les agents de contrôle de l'État (policiers, agents des douanes, agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence, etc.) sont habilités à vérifier la détention du pass sanitaire. En revanche, l'inspection du travail n'a pas cette faculté (DGT, fiche du 11 août 2021).
Sanctions pénales et administratives liées au pass sanitaire
Amende en cas de non-respect de l'obligation de présenter un pass sanitaire
Le non-respect du pass sanitaire exposera la personne contrevenante (usager ou salarié) à une amende de la 4e classe (jusqu’à 750 €, mais 135 € en cas d’amende forfaitaire) (loi art. 1, 1°, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, D ; c. santé pub. art. L. 3136-1).
En cas de récidive dans les 15 jours, on passe à une amende plus élevée (5e classe).
Au-delà de trois verbalisations sur 30 jours, les faits peuvent être punis de 6 mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende, ainsi que d’une peine complémentaire de travail d’intérêt général.
Fermeture temporaire pour l'exploitant ou le professionnel qui ne contrôle pas les personnes
La loi du 5 août 2021 a mis en place un régime de sanction graduée pour l’exploitant d’un lieu ou d’un établissement ou le professionnel responsable d’un événement qui ne contrôlerait pas que les personnes souhaitant y accéder ont bien les documents exigés (loi art. 1, 1°, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, D ; c. santé pub. art. L. 3136-1).
Il est d’abord mis en demeure de se conformer à ses obligations (sauf en cas d’urgence ou d’événement ponctuel, situations dans lesquelles les pouvoirs publics pourront directement passer à la sanction).
Cette mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai de mise en conformité (pas plus de 24 heures ouvrées). Si la mise en demeure est infructueuse, les autorisés peuvent ordonner la fermeture administrative du lieu, établissement ou événement concerné pour au plus 7 jours. La mesure de fermeture est levée si le contrevenant apporte la preuve qu’il a mis en place les dispositions nécessaires.
Si un manquement est constaté à plus de trois reprises sur une période de 45 jours, alors la sanction encourue est d’un an d’emprisonnement et 9 000 € d’amende (45 000 € pour une personne morale).
Violences contre les personnes chargées de contrôler le pass
Le contrôle du pass sanitaire peut générer des situations conflictuelles et engendrer des comportements hostiles à l’égard des personnels qui seront chargés de ces contrôles. Ce risque, qui n’est pas nouveau, peut se démultiplier avec l’extension du pass sanitaire, en particulier dans les restaurants et les débits de boissons.
Pour mieux protéger ces personnes, le législateur a précisé que les violences contre les personnes chargées de contrôler le pass sanitaire seront punies des peines prévues aux articles 222-8, 222-10, 222-10 et 222-13 du code pénal. Sans renter dans le détail de ces dispositions, on signalera que les auteurs de l’amendement à l’origine de cette mesure entendent ainsi appliquer une circonstance aggravante aux violences commises contre ces personnes (loi art. 1, 1°, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, D).
Présentation ou proposition de pass sanitaire frauduleux
Le fait de présenter un résultat de test négatif, un justificatif de statut vaccinal ou un certificat de rétablissement appartenant à autrui ou de proposer à un tiers, de manière onéreuse ou non, y compris en ligne, l’utilisation frauduleuse d’un tel document est également sanctionnée pénalement par une amende (loi art. 1, 1° b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, D ; c. santé pub. art. L. 3136-1).
En cas de verbalisation de cette infraction à plus de trois reprises sur 30 jours, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende.
Pas de pass sanitaire en dehors des cas prévus
La loi du 5 août 2021 reprend le principe déjà posé dans celle du 31 mai 2021, qui interdit d’exiger la présentation d’un pass sanitaire (test négatif, statut vaccinal ou certificat de rétablissement) en dehors des cas prévus.
S’il vient à l’idée de quelqu’un d’exiger un pass sanitaire pour accéder à d’autres lieux, établissements, services ou événements, la sanction prévue est lourde : jusqu’à un an d’emprisonnement et 45 000 € d’amende.
Obligation de vaccination dans certains lieux et pour certains professionnels
Personnes concernées
La loi du 5 août 2021 a rendu la vaccination contre le covid-19 obligatoire, sauf contre-indication médicale reconnue (loi art. 12) :
-pour les personnes travaillant dans certains établissements (établissements de santé publics et privés, centres de santé, maisons de santé, services de santé au travail, etc.) ;
-pour certaines professions : professionnels de santé, aides à domicile des particuliers employeurs bénéficiaires de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH), sapeurs-pompiers et marins-pompiers, etc.
La liste des personnes susceptibles d’être concernées est reproduite dans le tableau ci-après.
Dans un document questions/réponses publié le 18 août 2021 et mis à jour le 20 août, le ministère des Solidarités et de la Santé précise que l'obligation de vaccination s'applique quel que soit le statut : personnels salariés, stagiaires, intérimaires, bénévoles... Selon le ministère, l’obligation vaccinale s’applique aussi aux personnes en télétravail.
Les étudiants en formation pour l’obtention d’un diplôme en travail social n’ont pas à être vaccinés ou à présenter de pass sanitaire pour pénétrer dans leur établissement de formation. Les salariés en congé sabbatique ne sont soumis à aucune obligation vaccinale tant qu’ils n’exercent pas leur activité.
S'agissant des intérimaires, le ministère du Travail précise dans son document questions/réponses (voir § 1-6) que la société d'intérim « doit s’engager à mettre à disposition auprès de l’entreprise utilisatrice un salarié temporaire répondant à l’obligation légale de vaccination. » Elle doit donc informer les intérimaires de cette obligation et du fait que s'ils ne s'y conforment pas, ils s'exposent à la suspension du contrat de mission (voir § 1-24).
Par dérogation, les personnes chargées de l’exécution d’une tâche purement ponctuelle dans certains établissements sont exclues du champ de l’obligation vaccinale (loi art. 12, III).
Dans son document questions/réponses (voir § 1-6), le ministère du Travail définit comme une tâche ponctuelle « une intervention très brève et non récurrente [qui] n'est pas liée à l'activité normale et permanente de l'entreprise. » Il ajoute que « les travailleurs qui effectuent ces tâches ne sont pas intégrés dans le collectif de travail et n’exercent pas leur activité en lien avec le public. »
Le ministère du Travail cite pour exemple l'intervention d'une entreprise de livraison ou une réparation urgente. Il écarte en revanche l'intervention des services de nettoyage, qui présente un caractère récurrent, ou la réalisation de travaux lourds (ex. : rénovation d'un bâtiment).
Le ministère du Travail rappelle enfin que les salariés affectés à la réalisation d'une tâche ponctuelle doivent respecter les gestes barrières.
Les inspecteurs du travail n'ont pas à se conformer à l'obligation de vaccination pour accéder aux lieux et établissements concernés (DGT, fiche du 11 août 2021).
Si l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques le permet, le gouvernement pourra suspendre par décret l’obligation de vaccination, pour tout ou partie de la population concernée (loi art. 12, IV).
Champ de l’obligation vaccinale contre le covid-19 (loi 2021-1040 du 5 août 2021, art. 12) | |
|---|---|
L’obligation de vaccination concerne l’ensemble des catégories suivantes. Par exception, l’obligation vaccinale ne concerne pas les personnes simplement chargées de l’exécution de tâches ponctuelles au sein des locaux où exercent ou travaillent des personnes ressortant des catégories identifiées par un astérisque (*) (catégories 1, 2, 3 ci-dessous + une des sous-catégories de la catégorie 4). | |
1) Personnes exerçant leur activité dans les lieux suivants (*) | • établissements de santé (c. santé pub. art. L. 6111-1) et hôpitaux des armées (c. santé pub. art. L. 6147-7) • centres de santé (c. santé pub. art. L. 6323-1) • maisons de santé (c. santé pub. art. L. 6323-3) • centres et équipes mobiles de soins (c. santé pub. art. L. 6325-1) • centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armées (c. santé pub. art. L. 6326-1) • dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes mentionnés aux II et III de l’article 23 de la loi 2019-774 du 24 juillet 2019 • centres de lutte contre la tuberculose (c. santé pub. art. L. 3112-2) • centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic (c. santé pub. art. L. 3121-2) • services de médecine préventive et de promotion de la santé (c. éduc. art. L. 831-1) • services de santé au travail et services de santé au travail interentreprises • établissements et services sociaux et médico-sociaux (mentionnés au code de l'action sociale et des familles : CASF art. L. 312-1, 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12°) • établissements mentionnés à l’article L. 633-1 du code de la construction et de l’habitation, qui ne relèvent pas des établissements sociaux et médico-sociaux des 6° et 7° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles (CASF), dédiés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées • résidence-services dédiés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées (c. constr. et hab. art. L. 631-13) • habitats inclusifs (CASF art. L. 281-1) |
2) Professionnels de santé exerçant dans d’autres lieux (*) | Professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique lorsqu’ils ne relèvent pas des catégories visées au 1) ci-avant. Cette catégorie couvre ainsi les médecins, les chirurgiens-dentistes, etc. |
3) Personnes ne relevant pas des catégories visées aux 1) et 2) ci-avant, mais faisant usage de certains titres (*) | Personnes qui, lorsqu’elles ne relèvent pas des catégories visées aux 1) et 2) ci-avant, font usage du titre de : -psychologue ; -ostéopathe ou chiropracteur ; -psychothérapeute. |
4) Autres catégories | • étudiants ou élèves dans les professions mentionnées aux catégories 2) et 3), ainsi que personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels mentionnés au 2) ou que les personnes mentionnées au 3) (*) • professionnels employés par un particulier employeur effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH) • sapeurs-pompiers et marins-pompiers des services d’incendie et de secours, pilotes et personnels navigants de la sécurité civile assurant la prise en charge de victimes, militaires des unités investies à titre permanent de missions de sécurité civile mentionnés au premier alinéa de l’article L. 721-2 du code de la sécurité intérieure ainsi que membres des associations agréées de sécurité civile au titre de l’article L. 725-3 du même code participant, à la demande de l’autorité de police compétente ou lors du déclenchement du plan Orsec, aux opérations de secours et à l’encadrement des bénévoles dans le cadre des actions de soutien aux populations ou qui contribuent à la mise en place des dispositifs de sécurité civile dans le cadre de rassemblements de personnes • personnes exerçant l’activité de transport sanitaire mentionnée à l’article L. 6312- 1 du code de la santé publique, ainsi que celles assurant les transports pris en charge sur prescription médicale mentionnés à l’article L. 322-5 du code de la sécurité sociale • prestataires de services et distributeurs de matériels mentionnés à l’article L. 5232- 3 du code de la santé publique |
Obligations des intéressés
Depuis le 7 août 2021, les personnes concernées sont en principe tenues de présenter un certificat de statut vaccinal (loi art. 13). Le schéma vaccinal est le même que celui imposé pour l'obtention du pass sanitaire (voir § 1-11) (décret 2021-699 du 1er juin 2021, art. 49-1 nouveau).
À défaut de certificat de statut vaccinal, les personnes concernées peuvent présenter, pour sa durée de validité, un certificat de rétablissement après une contamination au covid-19. Il faut produire un justificatif de vaccination avant la fin de validité du certificat de rétablissement. Là encore, le certificat de rétablissement est délivré dans les mêmes conditions que pour l'obtention du pass sanitaire (voir § 1-11).
La personne peut aussi établir qu’elle n’est pas soumise à l’obligation de vaccination en présentant un certificat médical de contre-indication (celui-ci pourra comporter une fin de validité) (loi art. 13, I). Ce certificat peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Le tableau des cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination est reproduit ci-avant (voir § 1-7).
À titre transitoire, jusqu’au 15 octobre 2021, d’autres justificatifs peuvent permettre de continuer à travailler, et donc d’éviter de tomber sous le coup de l’interdiction d’exercer associée à l’obligation vaccinale (voir §§ 1-23 et 1-24).
Dans son document questions/réponses (voir § 1-6), le ministère du Travail indique que les moins de 18 ans entrant dans le champ d'application de l'obligation vaccinale ne seront effectivement soumis à cette obligation qu'à compter du 30 septembre 2021. Le calendrier est donc le même que pour l'obligation de présenter un pass sanitaire pour accéder à certains établissements, lieux, services et événements (voir § 1-6).
Contrôle des justificatifs
Selon les cas, ce sont les employeurs ou les Agences régionales de santé (ARS) qui sont en charge du contrôle du respect de l’obligation vaccinale (loi art. 13). Le ministère des Solidarités et de la Santé précise dans ses questions-réponses (voir § 1-6) que l’employeur ne peut déléguer sa responsabilité de contrôle que dans les établissements de plus de 2 000 salariés/agents, à condition que les délégataires respectent les dispositions du RGPD et de la CNIL lors de la remontée d’informations, à savoir l’interdiction de transmettre des listes de noms de personnes.
Les personnes soumises à l'obligation de vaccination sont tenues de justifier de leur situation, selon leur statut, soit auprès de leur employeur (salariés et agents publics), soit auprès de l’ARS (autres personnes).
Pour faciliter les procédures, les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre le covid-19, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. Ils doivent alors sécuriser la conservation de ces documents et les détruire à la fin de l’obligation vaccinale.
Les personnes dans le champ de l’obligation vaccinale qui ont un certificat de rétablissement ou un certificat médical de contre-indication peuvent le transmettre au médecin du travail compétent. Celui-ci informe alors l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis.
Interdiction d'exercer son activité en l'absence de justificatif
Période transitoire jusqu'au 15 octobre
Les professionnels qui ne présentent pas un des justificatifs admis (certificat de statut vaccinal, certificat de rétablissement après une contamination au covid-19 pour sa durée de validité, certificat de contre-indication vaccinale ou, à défaut, justificatif d’administration des doses de vaccin requises) ne peuvent plus exercer leur activité (loi art. 14).
Cette règle est entrée en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, donc à compter du 7 août 2021, avec néanmoins une période transitoire décomposée en deux phases :
-jusqu’au 14 septembre 2021, il est également possible de travailler, pour sa durée de validité, en présentant le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif au covid-19 ;
-du 15 septembre au 15 octobre 2021, il sera possible de travailler en justifiant de l’administration d’une dose de vaccin dans le cadre d’un schéma comprenant plusieurs doses, à condition de présenter le résultat, pour sa durée de validité, d’un examen de dépistage virologique négatif.
Cette période transitoire vise à laisser un peu de temps aux personnes concernées pour se faire vacciner, si elles ne le sont pas encore.
Les ARS vérifieront le respect des interdictions d’exercer.
Procédure de suspension de l'activité professionnelle
On retrouve au niveau de l’obligation vaccinale une procédure de suspension d’activité voisine de celle prévue pour le pass sanitaire (loi art. 14).
Lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité faute de pouvoir produire un des justificatifs requis, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation.
Le cas échéant, le salarié peut, avec l’accord de son employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou de congés payés. À défaut, son contrat de travail est suspendu sans rémunération.
La suspension du contrat prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.
À la différence du volet pass sanitaire (voir § 1-10), dans le cadre de l'obligation de vaccination, la loi ne prévoit pas d’entretien de régularisation à organiser lorsque l’impossibilité de travailler dépasse 3 jours. Ce qui n’interdit pas, à notre sens, d’en organiser un.
Pendant la suspension du contrat de travail, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. La loi précise que cette règle est d’ordre public, mais ne comporte aucune précision quant aux modalités de financement du maintien des garanties. On notera que cette obligation de maintien des garanties n’est pas prévue du côté du mécanisme de suspension du contrat de travail pour défaut de pass sanitaire.
La période de suspension du contrat ne peut pas être assimilée à une période de travail effectif pour l’acquisition des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté.
Les précisons apportées par le ministère du Travail à propos des périodes de suspension pour défaut de présentation du pass sanitaire (intérimaires, cas des salariés affectés pour partie à des lieux nécessitant un pass sanitaire, mandat des RP, rôle de l'inspection du travail ; voir §§ 1-9 et 1-10) sont transposables à la suspension pour méconnaissance de l'obligation de vaccination.
Dans le cadre de la recherche, en commission mixte partiaire, d'un texte satisfaisant aussi bien l'Assemblée nationale que le Sénat, le législateur a supprimé la possibilité de licencier le salarié après 2 mois de suspension de contrat pour défaut de production d’un des justificatifs requis. Un salarié pourrait donc rester en suspension de contrat non rémunérée pendant une longue période.
La suppression du volet « licenciement » est une différence majeure avec le texte initial du gouvernement. Néanmoins, dans les métiers en tension, les employeurs n’avaient sans doute pas envie de licencier. Sauf précision contraire de l’administration, rien n’empêcherait, le cas échéant, de négocier une rupture conventionnelle avec un salarié en CDI.
Par ailleurs, rappelons que dans un tout autre contexte, la Cour de cassation a déjà, par le passé, validé le licenciement d’un employé des pompes funèbres qui avait refusé une vaccination (en l’espèce, contre l’hépatite B) imposée par la réglementation applicable à la profession (cass. soc. 11 juillet 2012, n° 10-27888, BC V n° 221). D'ailleurs, dans ses questions/réponses, (voir § 1-6), le ministère du Travail concède que, « dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer. »
On retrouve ici les questions soulevées par le refus par les salariés de présenter un pass sanitaire (voir § 1-10).
Sanctions pénales
Des sanctions pénales sont également prévues en cas de violation de l’interdiction d’exercer. Le professionnel concerné encourt une contravention de la 4e classe (jusqu’à 750 €, mais 135 € en cas d’amende forfaitaire). Au-delà de trois verbalisations sur 30 jours, les faits peuvent être punis de 6 mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende, ainsi que d’une peine complémentaire de travail d’intérêt général (loi art. 16 ; c. santé pub. art. L. 3136-1).
En cas de méconnaissance par l’employeur de contrôler le respect de l’obligation vaccinale, la sanction encourue est une contravention de la 5e classe (jusqu’à 1 500 € d’amende, mais la contribution peut faire l’objet de la procédure d’amende forfaitaire). En cas de verbalisation à plus de trois reprises sur 30 jours, les faits sont punis d’une sanction pouvant aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 9 000 € d’amende (45 000 € pour une personne morale).
Mesures diverses
Information et avis du CSE dans les entreprises de 50 salariés et plus
Dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés, l’employeur informe, sans délai et par tout moyen, le comité social et économique (CSE) des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations liées au pass sanitaire et à l’obligation vaccinale (loi art. 15).
L’avis du CSE peut intervenir a posteriori, au plus tard dans le mois qui suit la communication des informations par l’employeur.
Autorisation d’absence rémunérée pour se faire vacciner
La loi du 5 août 2021 crée une autorisation d’absence rémunérée pour permettre aux salariés et stagiaires de se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre le covid-19 (loi art. 17). Cette autorisation peut également être accordée pour accompagner aux rendez-vous médicaux un mineur ou un majeur protégé dont le salarié ou le stagiaire à la charge.
Le ministère du Travail indique dans ses questions/réponses (voir § 1-6) que la durée d'absence doit rester « raisonnable ».
Il précise également que « l’employeur peut demander au salarié pour justifier de son absence, la confirmation du rendez-vous de vaccination en amont ou a posteriori le justificatif de la réalisation de l’injection. »
Ces absences ne peuvent entraîner aucune diminution de la rémunération. En outre, elles sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté.
Attention
Le ministère du Travail indique dans ses questions/réponses (voir § 1-6) que, à l'inverse du temps de vaccination, le temps nécessaire à la réalisation d'un test n'est pas du temps de travail effectif, sauf stipulation conventionnelle spécifique ou décision de l'employeur.
Dans son propre document questions/réponses (voir § 1-20), le ministère des Solidarités et de la Santé précise qu’une autorisation d’absence peut aussi être accordée en cas d’effets secondaires liés à la vaccination, pour le jour et le lendemain de la vaccination. Cette autorisation d’absence particulière ne ressort pas de la loi et ne vise. Interrogé sur ce point, le ministère du Travail considère que cette précision ne vaut que pour les agents publics. Dans le secteur privé, les salariés doivent demander un arrêt maladie à leur médecin.
Censure de l’obligation d’isolement de 10 jours en cas de contamination
L'article 9 de la loi instaurait sur l’ensemble du territoire, jusqu’au 15 novembre 2021, une obligation d’isolement pour une durée non renouvelable de 10 jours pour toute personne dépistée positive au covid-19.
Le Conseil constitutionnel a invalidé cette mesure, considérant qu'elle n’était ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée en ce qu’elle constituait une mesure privative de liberté sans décision individuelle fondée sur une appréciation de l’autorité administrative ou judiciaire (C. constit., décision 2021-824 DC du 5 août 2021).
Dérogation à l’exercice de l’autorité parentale sur les mineurs
Pour faciliter la vaccination des mineurs, la loi a prévu deux dérogations, applicables dans le cadre du régime de sortie de crise sanitaire (donc jusqu’au 15 novembre 2021) (loi art. 1, I, b ; loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 1, II modifié, G et H).
La première est une dérogation au principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Pendant la durée d’application du pass sanitaire, seul le consentement de l’un ou l’autre des titulaires de cette autorité est requis pour la réalisation d’un dépistage ou de la vaccination, sans préjudice, bien entendu, d’éventuelles contre-indications médicales.
Par ailleurs, les mineurs de plus de 16 ans peuvent être vaccinés à leur seule demande par dérogation aux règles de l’autorité parentale.
