14 - Indemnités supra-légales de licenciement : les limites de la garantie des salaires

La cour d’appel de Rouen vient de rendre un arrêt qui pose des limites bienvenues à la prise en charge par l’AGS d’indemnités supra-légales de rupture (CA Rouen, 29 octobre 2020, n° 17/03887).

L’affaire est en réalité assez classique et se présente comme suit : un salarié détenait des mandats de représentation du personnel et a été licencié pour motif économique, après autorisation de l’inspecteur du travail. Peu après, le tribunal de commerce de Bernay a prononcé la liquidation judiciaire de la société et a désigné un mandataire liquidateur.

Le salarié a alors saisi le conseil de prud’hommes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rappel d’indemnité supra-légale de rupture du contrat de travail (c’est-à-dire des indemnités de rupture s’ajoutant à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement). Le conseil a alors alloué au salarié la somme de 9 000 € à titre de rappel de l’indemnité supra-légale de licenciement, tout en rendant le jugement opposable au régime AGS (Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances des Salariés).

Rappelons que le champ d’exclusion de la prise en charge par l’AGS des sommes résultant d’actes nés antérieurement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est organisé par le code du travail qui précise que l'AGS « ne couvre pas les sommes qui concourent à l'indemnisation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, en application d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou de groupe, d'un accord collectif validé ou d'une décision unilatérale de l'employeur homologuée conformément à l'article L. 1233-57-3, lorsque l'accord a été conclu et déposé ou la décision notifiée moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, ou l'accord conclu ou la décision notifiée postérieurement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. » (c. trav. art. L. 3253-13).

Le régime AGS a interjeté appel de cette décision en demandant à la cour d’appel de constater que l’indemnité supra-légale attribuée procédait de l’application d’un engagement unilatéral intervenu moins de 18 mois avant la liquidation judiciaire de la société, et ainsi exclure cette somme de la garantie AGS.

Le salarié avait de son côté demandé à la cour d’appel de confirmer le jugement de première instance au motif que si la décision unilatérale de l’employeur attribuant l’indemnité supra-légale était bien survenue dans les 18 mois avant l’ouverture de la procédure collective, cette indemnité résultait d’un engagement unilatéral non homologué et n’entrait donc pas dans le champ d’application de l’article L. 3253-13 du code du travail.

Dans un arrêt en date du 29 octobre 2020, la cour d’appel de Rouen confirme le jugement du conseil de prud’hommes en toutes ses dispositions, mais avec une précision de taille puisqu’elle procède à cette confirmation « sauf à préciser que l’AGS n’est pas tenue à garantir pour l’indemnité supra-légale fixée au passif de la liquidation judiciaire » de la société. En effet, la cour d’appel considère, à la lumière des travaux préparatoires relatifs à la loi 2004-391 du 4 mai 2004 (qui a introduit l’article L. 143-11-3 devenu L. 3253-13), que l’exclusion de garantie doit s’étendre à l’engagement unilatéral de l’employeur qui ne fait l’objet d’aucun contrôle externe.

Le champ de la garantie AGS en matière d’indemnité supra-légale est encadré, d’une part, par des limites temporelles et, d’autre part, quant à la nature des décisions attribuant les sommes couvertes. Ces limites sont justifiées dans leur principe et contribuent même à la pérennité du régime de garantie des salaires et de l’équilibre financier de l’AGS.

L’Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS) a été créée par la loi du 27 décembre 1973, avec pour objet de garantir, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises, le paiement des créances dues en exécution du contrat de travail (loi 73-1194 du 27 décembre 1973 tendant à assurer, en cas de règlement, judiciaire ou de liquidation de biens, le paiement des créances résultant du contrat de travail, JO du 30).

Les sommes garanties par l’AGS le sont sous un plafond financier, d’une part, puisque la garantie est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (c. trav. art. L. 3253-17 et D. 3253-5). Mais la garantie est également limitée par la nature des sommes couvertes. C’est dans ce cadre que les indemnités supra-légales font l’objet de dispositions spécifiques.

C’est la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social qui a exclu de la garantie de l’AGS les sommes qui concourent à l’indemnisation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, comme indiqué précédemment, par la conclusion et la notification des actes moins de dix-huit mois avant la date du jugement d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (c. trav. art. L. 143-11-3 devenu c. trav. art. L. 3253-13). À l’origine, seule cette période était visée.

Opérant une analyse littérale de cet article, la chambre sociale de la Cour de cassation avait inclus dans les sommes garanties par l’AGS les créances résultant d’un accord d’entreprise conclu postérieurement au jugement arrêtant le plan de cession (cass. soc. 30 septembre 2009, n° 08-42076, BC V n° 213). L’exclusion légale ne couvrait en effet explicitement que la période antérieure à la date du jugement d’ouverture de la procédure de redressement.

En conséquence, la loi 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a modifié l’article L. 3253-13 du code du travail afin d’ajouter à l’exclusion de la garantie les sommes qui concourent à l’indemnisation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, issues d’accords collectifs ou de décisions notifiés postérieurement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

D’un point de vue strictement temporel, les sommes exclues de la garantie sont désormais celles engagées durant la période qui débute à partir des 18 mois précédant la date du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, et qui s’étend à la période postérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

L’élaboration de la loi du 4 mai 2004 fournit des explications relatives à la raison d’être de ce délai de 18 mois.

Ce délai fait en réalité référence à la « période suspecte » retenue par le code de commerce [rapport n° 179, tome II (2003-2004) de M. Jean Chérioux, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 28 janvier 2004 : dialogue social et mesures diverses].

Il s’agit de la période comprise entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture de la procédure collective.

Aux termes des dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de commerce, certains actes accomplis pendant la période suspecte sont susceptibles de nullités. Ils sont en effet considérés comme suspects dans la mesure où leur nature permet de favoriser un créancier au détriment des autres.

Rappelons que l’équilibre financier de l’AGS est assuré par l’adéquation permanente entre le niveau des avances faites, les récupérations des sommes avancées et les cotisations versées.

Au-delà de la question du champ d’application de l’article L. 3253-13 abordé par cet arrêt, c’est de manière plus générale la question du régime des indemnités supra-légales qui doit être envisagée.

Le régime de garantie des salaires repose sur un principe de subsidiarité, c’est-à-dire qu’elle ne peut être sollicitée que si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles. Partant, la sollicitation de la prise en charge par l’AGS d’indemnités de rupture supra-légales au moment où l’entreprise défaillante dispose des moyens de financer des mesures supra-légales semble paradoxale. À l’inverse, l’entreprise en procédure collective peut difficilement s’engager sur un financement d’indemnités supra-légales puisque par nature elle fait face à des difficultés économiques.

Le code du travail précise que la garantie AGS couvre « les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire », au titre desquelles on trouve « les mesures d’accompagnement résultant d’un plan de sauvegarde de l’emploi » (c. trav. art. L. 3253-8). À l’inverse, sont exclues de cette assurance, dans les conditions précédemment évoquées, les sommes « qui concourent à l’indemnisation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail dans le cadre d’un licenciement pour motif économique » (c. trav. art. L. 3253-13).

À la lumière des travaux préparatoires de la loi du 4 mai 2004 exposés précédemment, il est clair que les indemnités supra-légales doivent être caractérisées comme des sommes qui concourent à l’indemnisation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail, et à ce titre doivent être exclues, dans les conditions évoquées, de la garantie AGS.

Il est donc en tout état de cause légitime de s’interroger sur le sens qu’aurait la prise en compte des indemnités supra-légales, ces dernières ayant pour conséquence de bouleverser les droits des créanciers dont l’AGS fait partie. À tout le moins, l’existence de ces indemnités suppose que l’existence du super-privilège de l’AGS soit garantie dans ces conditions actuelles, afin que la pérennité du régime ne soit pas mise à mal.

Il existe quatre types de rang de créances dont peuvent bénéficier les salariés, parmi lesquels figurent les créances super-privilégiées. Ces créances sont limitativement énumérées par le code du travail et regroupent essentiellement les rémunérations au titre des 60 derniers jours de travail (c. trav. art. L. 3253-2 à L. 3253-4 et L. 7313-8).

Ces créances bénéficient de la subrogation légale dans les droits des salariés et doivent donc être payées en priorité sur les premières rentrées de fonds (c. trav. art. L. 3253-16 2° ; c. com. art. L. 625-8).

Le statut de créancier super-privilégié de l’AGS est fondamental non seulement à la garantie des droits des salariés mais aussi à l’équilibre financier du régime. La multiplication des sommes couvertes par le régime de garantie des salaires couplée à une diminution des sommes couvertes par le super-privilège a pour conséquence une diminution des récupérations et est susceptible de mener au déséquilibre financier de l’AGS.

Alors que les entreprises subissent de plein fouet les conséquences de la crise sanitaire, il est indispensable de doter le régime de garantie des salaires des armes nécessaires à sa pérennité. La garantie de l’équilibre financier de l’AGS ne pourra passer par une hausse des cotisations patronales, sans quoi cela reviendrait à affaiblir des entreprises déjà affaiblies par la crise sanitaire.

Comme le souligne l’AGS dans son rapport d’activité 2019/2020, « L’évolution du contexte économique sur les dernières années, aggravé par les mesures exceptionnelles de soutien aux entreprises liées à la crise Covid-19, vient impacter les trois paramètres principaux de l’équilibre de trésorerie de l’AGS : avances, récupérations et cotisations. » (AGS, Rapport Annuel 2019-2020).

Le statut de créancier super-privilégié de l’AGS se doit donc d’être au moins maintenu dans ses conditions actuelles, sinon renforcé, afin que le régime de garantie des salaires puisse continuer de remplir son rôle auprès des salariés et des entreprises, en garantissant à l’AGS sa place parmi les premiers créanciers super-privilégiés. Le taux de récupération de l’AGS dépend en effet fortement du rang de celle-ci au sein des créanciers super-privilégiés.