4 - Entretien professionnel et abondement sanction CPF : des obligations et beaucoup d’interrogations ?

L’entretien professionnel concerne tous les salariés, qu’ils soient en CDI ou en CDD, à temps partiel ou à temps complet, tous secteurs d’activité confondus.

Il doit avoir lieu tous les 2 ans (à partir de l’entrée dans l’entreprise, puis de la date de l’entretien précédent) (c. trav. art. L. 6315-1, I). Il convient également de le proposer à tout salarié au retour :

Pour le congé de solidarité familiale et le congé de proche aidant, le salarié a droit à deux entretiens, un avant et un après le congé (c. trav. art. L. 3142-11 et L. 3142-23).

Tous les 6 ans, l’entretien professionnel doit faire un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié (c. trav. art. L. 6315-1, II).

Cet état des lieux permet de vérifier que le salarié a effectivement bénéficié des entretiens professionnels prévus au cours des 6 dernières années.

Il permet également de s’assurer qu’au cours de ces 6 dernières années, le salarié a :

Ces règles, issues de l’avant-dernière réforme de la formation professionnelle issue de la loi du 5 mars 2014, n’ont pas été fondamentalement modifiées par la loi Avenir professionnel du 5 septembre 2018, si ce n’est que désormais chaque entretien professionnel doit comporter, outre des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience, des informations relatives (c. trav. art. L. 6315-1, I modifié ; loi 2018-771 du 5 septembre 2018, art. 8) :

En revanche, les règles régissant les sanctions applicables aux employeurs de plus de 50 salariés en cas de violation de ces dispositions ont sensiblement été modifiées par la loi Avenir professionnel (c. trav. art. L. 6315-1, II, dern. al. et L. 6323-13). Concrètement, rappelons que ces sanctions prennent la forme d’un abondement dit « correctif » au compte personnel de formation du salarié.

Rappelons, qu’initialement (régime issu de la loi du 5 mars 2014), l’abondement correctif devait s’appliquer si au bout des 6 ans, l’entretien « état des lieux » effectué conduisait au constat que le salarié n’avait pas bénéficié :

Cet abondement sanction avait été initialement fixé à 100 heures de formation supplémentaires inscrites sur le CPF du salarié concerné, porté à 130 heures pour un salarié à temps partiel. Chaque heure étant valorisée à 30 €, l’employeur était donc « passible » d’un abondement sanction de 3 000 € ou 3 900 € par salarié concerné, à verser à l’organisme paritaire agréé pour collecter sa contribution formation professionnelle.

La loi Avenir professionnel du 5 septembre 2018 est venue modifier les conditions d’application de cette sanction et tenir compte de la nouvelle monétisation du CPF, désormais tenu en euros et non plus en heures.

Ainsi, depuis le 1^er janvier 2019, si l’obligation des entretiens bisannuels demeure, les conditions de l’abondement correctif consécutif à l’entretien sexennal ont été modifiées (c. trav. art. L. 6315-1, II modifié ; loi 2018-771 du 5 septembre 2018, art. 8). Pour y échapper, l’employeur devra justifier que le salarié a bien bénéficié :

Si tel n’est pas le cas, l’entreprise de plus de 50 salariés sera désormais redevable d’un abondement sanction de 3 000 € par salarié concerné, qu’il soit à temps partiel ou à temps complet et dont elle devra adresser la liste à l’opérateur de compétences dont elle relève.

Sur ce point, on peut regretter qu’aucun texte, ni aucune circulaire, ne soit venu régler la question d’un nombre d’entretiens professionnels incomplets. En effet, il est probable que, dans bon nombre de structures, les salariés auront bénéficié en 6 ans d’un, voire de deux entretiens professionnels, mais pas des 3 requis par la loi. Sans parler de ceux liés à certaines absences et congés ou à un mandat syndical.

Quid alors de l’abondement sanction ? Devra-il être proratisé ou versé en totalité ? La question reste malheureusement ouverte à ce jour.

Idem d’ailleurs pour les accords collectifs signés au cours de la période des 6 ans pour modifier la périodicité des entretiens, comme le permet l’article L. 6315-1 III du code du travail. Ces accords peuvent-ils valablement revenir sur la périodicité d’entretiens déjà échus ?

Là encore, aucune précision n’est apportée par les textes sur ce qu’il convient d’entendre par « progression salariale ».

Si l’augmentation naturelle du SMIC, obligatoire pour tous, doit bien sûr être écartée, qu’en est-il des augmentations imposées par la branche ?

Sauf à dénier toute valeur à la négociation collective de branche, laquelle définit dans son secteur d’activité le salaire minimal légal garanti par ailleurs aux salariés, il nous semble que les augmentations conventionnelles doivent compter dans cette notion de progression salariale.

En juger autrement reviendrait par ailleurs à une « double peine » pour les structures, dont les budgets sont par ailleurs contraints par les financeurs.

S’agit-il ici de tout dispositif de VAE ou seulement de ceux intégrés dans le plan de développement de compétences ?

Les textes, sur ce point, ne font aucune différence, se contentant de renvoyer à l’acquisition des éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de l’expérience.

L’important étant de s’assurer qu’au cours des 6 dernières années, le salarié ait bien eu accès à la formation professionnelle, il nous semble qu’il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas : toute VAE pourra donc, à notre sens, être prise en compte.

Jusqu’au 31 décembre 2020, nous l’avons dit (voir § 4-6), les entreprises pourront choisir d’appliquer les anciennes ou les nouvelles règles pour apprécier si l’abondement sanction doit être versé.

Sur la base des anciennes règles (voir § 4-5), toutes les formations suivies par le salarié pouvaient être prises en compte. Mais il fallait aussi pouvoir prouver que le salarié avait bénéficié d’une promotion, d’une augmentation de salaire ou de l’acquisition d’une certification par la formation ou la VAE.

Si aucun de ces trois autres critères n’est rempli, l’entreprise n’aura d’autre choix que de se tourner vers l’application des dispositions issues de la loi Avenir professionnel (voir § 4-6).

En application de la loi Avenir professionnel, seules les actions de formation non obligatoires pourront être prises en compte pour ne pas verser l’abondement sanction.

La détermination de cette nouvelle notion de « formation non obligatoire » soulève également son lot d’interrogations (voir § 4-11).

Au sens des nouvelles dispositions issues de la loi Avenir professionnel, une action de formation obligatoire est celle qui conditionne l’exercice d’une activité « ou » d’une fonction, en application d’une convention internationale ou de dispositions légales et réglementaires (c. trav. art. L. 6321-2).

A contrario, une formation non obligatoire est donc celle qu’aucun texte légal, réglementaire ou international n’impose et qui ne conditionne pas l’exercice des fonctions du salarié concerné. Sur ce point, à la lecture du texte, il semble bien que les deux conditions soient cumulatives.

Une formation obligatoire au sens du CPF se définit donc comme une formation nécessaire à la tenue du poste et qui est, par ailleurs, formellement imposée par un texte légal, réglementaire ou international.

Cette définition littérale réduit considérablement le nombre de formations obligatoires devant être prises en compte au sens de l’abondement CPF.

En effet, mis à part les diplômes d’État, qui souvent font partie des conditions prérequises de recrutement sur un poste, peu de textes imposent par ailleurs une formation pour la tenue d’un poste.

Seules des formations portant sur la sécurité sont parfois imposées pour certaines tâches identifiées, comme par exemple l’habilitation électrique exigée de tout travailleur amené à intervenir sur les installations électriques (c. trav. art. R. 4544-10), mais si l’on prend l’exemple du secteur sanitaire, social et médico-social, ces formations ne conditionnent pas réellement l’exercice de l’activité du salarié.

D’autres formations s’avèrent obligatoires pour les structures, sans pour autant conditionner en tant que telle l’activité des salariés. Ainsi, les formations SST (sauveteur secouriste au travail) ou Incendie sont bel et bien obligatoires pour les établissements en application d’un texte, mais nulle nécessité d’être formé en tant que SST pour occuper, par exemple, des fonctions d’éducateur spécialisé.

La question se pose de manière plus complexe en ce qui concerne la formation à la sécurité prévue par l’article R. 4141-3 du code du travail.

Rappelons que cette formation à la sécurité a pour objet d’instruire le travailleur des précautions à prendre pour assurer sa propre sécurité et, le cas échéant, celle des autres personnes travaillant dans l’établissement et qu’elle doit porter sur les trois points suivants (c. trav. art. R. 4141-33) :

La formation à la sécurité est dispensée lors de l’embauche et chaque fois que nécessaire, elle conditionne donc bien l’exercice de chaque poste de travail.

Strictement, cette formation doit donc être, à notre sens, classée dans les formations obligatoires au sens du CPF.

Il ressort donc de cette analyse, qu’un grand nombre de formations pourront être considérées comme libératoires pour les employeurs au sens de l’abondement sanction CPF… si tant est qu’ils aient bien, par ailleurs, respecté leurs obligations en matière d’entretiens professionnels (c’est en effet l’autre condition exigée).

Pour finir, on soulignera que la question des obligations de l’employeur en matière de formation ne se résume pas à la réalisation des actions de formation permettant d’échapper à l’abondement correctif (voir § 4-11).

Si l’employeur est « dans les clous » sur ce plan, on ne peut pas en déduire qu’il s’en trouve libéré de toute obligation en matière de formation : l’obligation générale de formation et l’obligation de sécurité demeurent, de sorte que toutes les formations antérieurement jugées comme obligatoires au sens de l’obligation de sécurité ou de l’obligation d’adaptation, continueront à l’être, de la même manière, demain.

En réalité, il y aura désormais deux types de formations « obligatoires » ;

Concrètement, ce distinguo devrait selon nous se traduire dès l’établissement du Plan de développement de compétences, lequel pourrait donc être établi de la manière indiquée dans le tableau récapitulatif ci-après.

Cette formalisation présentera l’avantage de pouvoir mieux justifier, en cas de contrôle, pourquoi telle ou telle formation a été classée comme non obligatoire, d’autant que le plan de développement des compétences aura été soumis à la consultation du CSE.