8 - Les limites de la volonté de l’employeur en matière de rémunération variable

En l’espèce, le salarié faisait valoir que le montant de sa rémunération variable dépendait exclusivement du prix des prestations unilatéralement fixé par son employeur, alors qu’il n’avait par ailleurs pas le choix des missions qui lui étaient confiées. Il en déduisait que le montant de sa rémunération variable dépendait en réalité uniquement de la volonté de son employeur.

De son côté la société, après avoir souligné que les modalités de calcul de la rémunération étaient expressément mentionnées dans le contrat de travail, indiquait que la fixation des honoraires sur lesquels était assise la rémunération variable ne dépendait pas exclusivement de sa volonté mais d’un ensemble de facteurs et de contraintes « externes » tels que la nature du dossier, les prix du marché, les enjeux économiques, la rentabilité nécessaire, etc.

Autant d’éléments liés à l’exercice normal de son activité, suffisants pour le Conseil de prud’hommes de Rochefort-sur-Mer et la cour d'appel de Poitiers, mais qui n’ont pas convaincu la Cour de cassation.

Celle-ci juge en effet, au visa de l’article 1134 du Code civil, qu’en constatant « que les honoraires servant de base de calcul à la rémunération variable étaient ceux qui étaient retenus par la direction générale à laquelle était rattaché le salarié pour l’établissement du compte d’exploitation, ce dont il résultait que la variation de la rémunération dépendait de la seule volonté de l’employeur, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

De prime abord, cette solution semble s’imposer.

Cependant, si l’on en comprend bien l’esprit – faire en sorte qu’à l’instar de tout contrat, le contrat de travail soit exécuté de bonne foi et que le salarié ne se voit pas contraint, par l’effet d’une clause potestative, de renoncer à un droit qu’il tient de son contrat de travail – on peut s’interroger sur sa mise en œuvre en pratique.

Effectivement, lorsque la variation de la rémunération repose sur le chiffre d’affaires de l’entreprise, elle ne dépend pas de la seule volonté de l’employeur (voir par exemple cass. soc. 2 juillet 2002, n° 00-13111, BC V n° 229 précité ou encore cass. soc. 5 mars 2014, n° 12-25035 D). À l’inverse, si l’employeur se réserve le droit de modifier à tout moment les taux et les modalités des commissions (cass. soc. 27 février 2001, n° 99-40219, BC V n° 60), il ne fait pas de doute que l’application de la clause pourrait conduire à priver le salarié de toute rémunération variable, sur la base de la seule volonté discrétionnaire de l’employeur. Il en est de même dans l’hypothèse où les éléments objectifs servant de base à la variation de la rémunération ne sont pas suffisamment précis, puisqu’ils permettent à l’employeur, sous couvert de critères semblant prédéfinis, de déterminer unilatéralement et sans aucune contrainte ni vérification possible, le montant de la rémunération du salarié.

Les faits sont un peu différents en l’espèce. Le chiffre d’affaires de l’employeur dépendait exclusivement des honoraires perçus des clients. Le taux d’intéressement du salarié était fixé au contrat de travail et n’était pas modifié par l’employeur. Seuls variaient le nombre d’expertises confiées au salarié et les honoraires que l’employeur avait négociés pour celles-ci.

Or, l’on ne peut partir du principe que l’employeur négocierait volontairement à la baisse les honoraires, afin de nuire à la rémunération d’un de ses salariés.

Tout au plus pourrait-on imaginer que l’employeur attribue systématiquement les dossiers les moins lucratifs à un salarié dans l’intention délibérée de le priver d’une partie de sa rémunération variable au profit d’autres salariés. Mais il aurait alors fallu, à notre sens, se tourner vers l’inégalité de traitement ou l’exécution déloyale du contrat de travail, plutôt que sur le terrain de la clause potestative.

Dans une telle hypothèse, le salarié aurait pu imaginer se placer sur le terrain de l’article 1178 du code civil, lequel disposait alors que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement » (devenu depuis l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, l’article 1304-3 al. 1 qui dispose que « la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement »).

Tel ne semblait pas être le cas en l’espèce. Les juges de la cour d’appel de Poitiers avaient d’ailleurs retenu que le salarié ne pouvait « pas soutenir que c’est par la seule volonté de l’employeur que les prix étaient tirés vers le bas, uniquement pour impacter la rémunération de son collaborateur et lui causer préjudice ». Ils relevaient à cet égard que « l’équilibre de la charge de gestion des dossiers et leur rentabilité s’équilibrent au sein de la société (…) sur la base de facteurs économiques et commerciaux qui s’imposent à elle mais dont elle tient compte dans leurs répercussions sur chacun de ses collaborateurs ».

Autant d’éléments qui auraient dû conduire la Cour de cassation à considérer que la rémunération variable ne dépendait pas de la seule volonté de l’employeur.

Elle avait d’ailleurs pu juger par le passé que lorsque le complément de rémunération dépend de l’existence d’un contrat de sous-traitance conclu par l’employeur et une autre société, ce complément est valable, la non-reconduction du contrat à l’arrivée de son terme par l’autre contractant étant indépendante de la volonté de l’employeur (cass. soc. 20 avril 2005, n° 03-43734 D). Certes l’employeur aurait aussi pu décider de ne pas reconduire le contrat de sous-traitance, mais il n’y avait aucun intérêt. De la même manière, dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt commenté, l’employeur n’avait aucun intérêt à appliquer des honoraires réduits ou à priver un salarié de mission, puisque c’est de cette activité que dépendait une partie de son résultat.

Aussi, la clause ne nous semblait-elle pas contrevenir à la jurisprudence de la Cour de cassation.

Par hypothèse, l’employeur ne négocie pas seul et dès lors, la fixation des honoraires ne dépend pas de sa « seule volonté », sauf à considérer à nouveau qu’il ait été prêt à négocier des honoraires faibles dans le seul but de réduire le montant de la rémunération variable du salarié auquel il avait l’intention de confier la prestation.

Mais à nouveau, la question posée à la Cour de cassation ne portait pas sur l’exécution déloyale du contrat de travail ou l’inégalité de traitement (à raison semble-t-il compte tenu de la décision de la Cour et des difficultés probatoires que ces demandes auraient soulevées pour lui).

Avec cet arrêt, la pratique des clauses de rémunération variable dans les entreprises dont les résultats dépendent exclusivement des prix qu’elles fixent semble dorénavant périlleuse, cette décision ayant déjà connu au moins un précédent.

Le salarié faisait en outre valoir que sa rémunération variable n’était acquise qu’à l’encaissement des honoraires, que les éventuels frais de recouvrement n’entraient pas dans l’assiette de calcul de la rémunération, et qu’il avait été confronté à des périodes sans mission (et donc sans rémunération variable). Il en déduisait qu’il supportait ainsi le risque d’entreprise, ce qui est prohibé par la jurisprudence.

De son côté, la société indiquait que le système était d’un usage constant et général dans la profession. Elle ajoutait que le dispositif mis en place permettait de réguler l’activité de ses collaborateurs et le montant de leur rémunération variable en répartissant entre eux les différentes missions, en fonction de l’ampleur des tâches et du caractère lucratif de chacun des dossiers. Pour le dire autrement, l’employeur faisait valoir une certaine équité entre les salariés, auxquels il appartenait, selon lui, d’organiser le temps passé à chaque mission afin d’en effectuer le plus grand nombre pour améliorer leur rémunération.

Les juges de la cour d’appel de Poitiers ont considéré que le risque d’entreprise n’était pas supporté par le salarié « du seul fait que l’intéressement n’est acquis qu’à l’encaissement des honoraires, que les éventuels frais de recouvrement n’entrent pas dans l’assiette de calcul de la rémunération et qu’il a été confronté à des périodes sans mission ».

À cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que l’interdiction de faire peser le risque d’entreprise sur le salarié (notion qui reste floue) a déjà pu conduire la Cour de cassation à sanctionner des clauses imposant au salarié d’assumer les déficits d’exploitation (cass. soc. 23 janvier 1992, n° 88-43275, BC V n° 39). Il en est de même pour une clause permettant de déduire de la rémunération les éventuels compléments de salaire versés aux autres salariés qui avaient participé aux ventes ayant permis d’atteindre le salaire garanti (cass. soc. 1er mars 2000, n° 97-45554 D).

Plus récemment, il a été jugé qu’était illicite la clause prévoyant qu’en cas d’intervention technique sur le matériel vendu, l’intégralité de la facture afférente était déduite des commissions perçues par le salarié. Il a été considéré qu’elle faisait peser le risque d’entreprise sur le salarié (cass. soc. 15 mars 2017, n° 15-19774 D).

Au vu des décisions précitées, on aurait pu s’interroger sur la validité de la clause au regard de cette condition. Bien que l’arrêt soit imprécis sur ce point, il semble en effet que les frais de recouvrement pouvaient, le cas échéant, être déduits de l’assiette de calcul de la rémunération variable, ce qui aurait pu, en fonction des faits de l’espèce, conduire la cour d’appel à considérer que le risque d’entreprise pesait alors sur le salarié.

En l’espèce, la Cour de cassation ne se prononce pas sur la question et se contente du caractère jugé potestatif de la clause pour prononcer son illicéité.

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail consiste pour le salarié à demander aux juges de prononcer la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en raison d’un manquement commis par ce dernier dans l’exécution du contrat de travail.

Les juges peuvent alors :

Il ne fait pas de doute que la rémunération est un élément important du contrat de travail. Dès lors, un manquement de l’employeur en matière de rémunération peut justifier une demande de résiliation judiciaire.

Toutefois, pour que la demande soit accueillie, le salarié doit démontrer que les manquements de l’employeur sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail (cass. soc. 15 mars 2005, n° 03-42070, BC V n° 91 ; cass. soc. 15 mars 2005, n° 03-41555, BC V n° 90 ; cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-35040, BC V n° 87 ; cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-21372, BC V n° 86 sur la résiliation judiciaire ; cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-23634, BC V n° 85 ; cass. soc. 14 novembre 2018, n° 17-18890 D sur la prise d’acte).

Une modification n’ayant pas d’influence défavorable sur la rémunération ne suffit pas (cass. soc. 12 juin 2014, n° 12-29063, BC V n° 140).

L’appréciation de la gravité relève du pouvoir souverain des juges du fond (cass. soc. 15 mars 2005 précité).

Ainsi, il a pu être considéré que le fait de ne pas fixer les objectifs en début d’exercice pour la rémunération dont le montant dépend de leur atteinte constituait un manquement d’une gravité suffisante (cass. soc. 19 novembre 2014, n° 13-22686 D). Il en est de même lorsque, bien que fixés, ils étaient en pratique inatteignables (cass. soc. 6 octobre 2016, n° 15-15672 D).

Dans des hypothèses plus proches de l’arrêt du 9 mai 2019, il a déjà été jugé que le caractère potestatif d’un nouveau système de rémunération variable pouvait justifier, au moins en partie, la résiliation judiciaire du contrat de travail (CA Chambéry, 28 février 2017, n° 16/01118). Plus récemment, la Cour de cassation a approuvé la cour d'appel d’Aix-en-Provence qui avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la suite d’une modification de la part variable de la rémunération du salarié « en fonction de critères nouveaux qui ne reposaient pas sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur et que ce dernier avait mis en place puis maintenu ce dispositif en dépit du refus exprès du salarié » (cass. soc. 6 février 2019, n° 17-26562 D).

Toutefois, des faits anciens ne sauraient justifier une demande de résiliation judiciaire (cass. soc. 1er juillet 2009, n° 07-44198 D ; cass. soc. 9 décembre 2015, n° 14-25148 D). Ainsi, la Cour de cassation a plus récemment retenu que le non-paiement du solde de part variable ne faisait pas obstacle à la poursuite du contrat, dès lors que le manquement était, pour l’essentiel, intervenu plusieurs années avant la saisine, et que le salarié avait invoqué ce différend plus d’une année après la saisine (cass. soc. 21 avril 2017, n° 15-28340 D).

Or en l’espèce :

En l’occurrence, les faits litigieux n’avaient pas cessé, l’employeur appliquant toujours la clause et ce depuis l’origine du contrat. Cette situation perdurant depuis 2008, il est difficile de considérer que cette illicéité, qui s’est poursuivie pendant six années, faisait obstacle à la poursuite du contrat. Encore une fois, c’est bien l’illicéité de clause qui est visée par le salarié et pas sa mise en œuvre déloyale par l’employeur.

À cet égard, on notera avec intérêt que dans l’arrêt précité du 6 février 2019 (cass. soc. 6 février 2019, n° 17-26562 D), le salarié avait saisi un mois après la mise en place du nouveau dispositif de rémunération variable et que les juges ont pris le soin de relever que le système avait été maintenu malgré le refus exprimé par le salarié.

Rien de tel en l’espèce. Il sera intéressant d’observer l’appréciation que portera la juridiction de renvoi sur ce point.

En l’espèce, le salarié ne formulant aucune demande de rappels de salaires, les juges de la cour d’appel de renvoi n’auront pas à s’interroger sur le montant de la rémunération variable qu’il aurait fallu verser au titre de l’exercice litigieux.

En tout état de cause, l’office du juge aurait ici été complexe.

En effet, selon une jurisprudence constante, en l’absence d’accord entre l’employeur et le salarié sur la rémunération variable, il appartient au juge de déterminer celle-ci « en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause » (voir par exemple, cass. soc. 13 janvier 2009, n° 06-46208, BC V n° 12 ; cass. soc. 5 mai 2010, n° 08-44404 D ; cass. soc. 27 septembre 2017, n° 16-13522 D ; cass. soc. 15 mai 2019, n° 17-20615 D).

Ici, l’on voit mal le juge se fonder sur les « critères visés au contrat », ceux-ci ayant été jugés illicites.

Le juge pourrait alors se déterminer en fonction de la rémunération versée au cours des années précédentes. Cette solution se révélerait toutefois tout aussi insatisfaisante, la rémunération des années précédentes, qui servirait alors de base à l’évaluation par le juge, ayant elle-même été calculée sur la base de cette clause de variabilité illicite dès l’origine.

Restent « les données de la cause », notion floue, qui semblerait laisser au juge un large pouvoir dans la détermination du montant de la rémunération variable, en fonction par exemple du contexte économique, des entretiens d’évaluation du salarié ou encore de la qualité de son travail (CA Paris, 24 octobre 2017, n° 15/10178).

Il aurait été intéressant de voir comment la juridiction de renvoi aurait tranché une telle demande. Ce ne sera malheureusement pas le cas dans cette affaire.