3 - Remise en cause de la retenue à la source sur les bénéfices d'une succursale française

Dans l'affaire, une société immobilière étrangère exerçait son activité en Belgique sous la forme d'une société d'investissements à capital fixe immobilière (SICAFI). Ce régime lui permettait de bénéficier en Belgique d'une exonération d'impôt des sociétés au titre des revenus de son activité foncière à la condition de distribuer au moins 80 % de son résultat net et des plus-values de cession de ses biens immobiliers à ses actionnaires.

Cette société non résidente exerçait ses activités en France par l'intermédiaire d'une succursale déclarée comme un établissement stable. Cette succursale avait opté pour le régime fiscal des sociétés d'investissements immobiliers cotées (SIIC) et pour le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés (CGI art. 208 C).

Les bénéfices de cette succursale, réputés distribués à des associés n'ayant pas leur domicile ou leur siège social en France en application de l'article 115 quinquies du CGI, ont fait l'objet d'une retenue à la source. La société étrangère belge a contesté cette présomption de distribution, estimant qu'il en résultait une inégalité de traitement entre sociétés résidentes et non résidentes. Sa réclamation et ses différents recours ont été rejetés jusqu'à la décision du Conseil d'État.

Le Conseil d'État donne raison à la société belge. Il retient que l'article 115 quinquies du CGI instaure un mode de calcul désavantageux de l'assiette de la retenue à la source pour les sociétés non résidentes réalisant des bénéfices en France par l'intermédiaire d'un établissement stable, dans la mesure où il ne permet pas à une telle société d'établir, pour obtenir la restitution totale ou partielle de la retenue prélevée, que ses distributions soumises provisoirement à retenue à la source ont été, en l'absence de désinvestissement des bénéfices dégagés par ses exploitations françaises, prélevées sur des bénéfices ne relevant pas de la compétence fiscale de la France.

En effet, une société non résidente non soumise à l'IS n'est pas admise à solliciter une révision de la liquidation de cette retenue à la source en établissant que les bénéfices de son exploitation française ont été, en tout ou partie, mis en réserve ou réinvestis, de telle sorte que les distributions effectives auxquelles elle a procédé à ses associés non résidents au cours de la période de référence n'ont pu être prélevées sur ces bénéfices de source française, mais l'ont été sur des bénéfices dégagés par ses exploitations étrangères.

Ainsi, le juge considère que la présomption selon laquelle les distributions de la personne morale sont réputées effectuées prioritairement sur ses bénéfices de source française n'est pas irréfragable et doit pouvoir être combattue.

En pratique, la portée de l'arrêt est tout d'abord limitée aux sociétés européennes non soumises à l'IS dans leur État de résidence. En effet, dans le cas où elles seraient soumises à l'IS, elles ne sont pas concernées par la présomption de distribution (voir § 3-2). Par ailleurs, selon les conclusions du rapporteur public, la décision du Conseil d'État permettrait seulement de faire tomber la retenue à la source dans l'hypothèse où la société étrangère non soumise à l'IS ferait la démonstration que tout ou partie des bénéfices de l'exploitation française n'ont jamais cessé d'être à la disposition de celle-ci et y ont été réinvestis.