7 - Proposition de loi relative à la rupture anticipée des contrats d’assurance « couverture santé »

Au demeurant, et afin d’enlever toute portée à une critique liée à la référence au code de la sécurité sociale, celle-ci n’est en aucune manière un plaidoyer en faveur de l’intervention, comme opérateur d’assurance, des seules institutions de prévoyance régies par les articles L. 931-1 et suivants de ce même code. Sont en effet concernées par le livre IX les opérations touchant aux garanties collectives de prévoyance, y compris lorsqu’interviennent pour les gérer une mutuelle ou une compagnie d’assurance, peu important que le droit concernant leur identité juridique résulte d’un autre code que celui de la sécurité sociale.

Cette remarque est d’autant plus importante que la loi Veil du 8 août 1994 transposant les directives « vie » et « non vie » en matière d’assurance des personnes a affecté l’identité historique de l’institution de prévoyance. Celle-ci avait été créée par l’article 18 de l’ordonnance de 1945 sur la sécurité sociale par Pierre Laroque qui entendait favoriser le développement de la sécurité sociale au-delà des régimes légaux.

L’institution de prévoyance, dite L4 du nom de l’article du 1^er code reprenant les termes de cet article 18, était alors le moyen de donner de la consistance juridique – voire la personnalité morale – à la collectivité des employeurs (adhérents) et des « travailleurs intéressés » (participants), lesquels désignent un comité paritaire de gestion. Le régime de prévoyance ne pouvait alors naître que d’un accord collectif ou d’un référendum consacrant le paritarisme de conception. L’institution L4 était donc le moyen de donner de la consistance à la collectivité des adhérents et participants, concrétisant dès lors l’autogestion paritaire.

La loi du 8 août 1994 a transformé l’institution de prévoyance en un opérateur concurrent des mutuelles et des compagnies et ne s’en distinguant que par le double paritarisme, tandis que les mutuelles sont identifiées par l’autogestion par les assurés et les compagnies comme entreprises tierces à la collectivité.

Jean-Jacques Dupeyroux en tirait avec amertume « la fin d’une ambition » car on glissait alors vers une approche (technique) assurantielle dont seule est aujourd’hui en dehors la retraite complémentaire obligatoire ; ceci a obligé la loi de 1994 à définir une nature juridique spécifique pour ses institutions gestionnaires (c. séc. soc. art. L. 922-1 et s.) dès lors qu’y prospère la technique de répartition, donc la mutualisation instrument de solidarité.

N’aborder, comme le fait le rapport, la question de la couverture complémentaire santé que sous l’angle de l’assurance est, même si cette technique y est bien présente et parfaitement utile, doublement réducteur :

La première raison de la vision réductrice tient à l’isolement – présupposé au vu des développements du rapport – de la couverture santé au sein des garanties collectives de prévoyance, voire de retraite (supplémentaire). Or, les stratégies conduites dans les branches et les entreprises visent très souvent à les rendre interdépendantes des solutions mises en œuvre pour la garantie décès, incapacité de travail, invalidité, voire retraite ; ceci parce que cela permet de créer de la valeur ajoutée aux « garanties sociales » ainsi mises en place.

Ainsi, la règle visant au possible portage de la couverture santé d’une entreprise que l’on quitte dans celle où on va permet de résoudre des difficultés touchant à d’autres domaines que la seule technique du contrat d’assurance. De ce fait, ce transfert (auquel les syndicats de salariés étaient très attachés, à juste titre) favorise l’emploi en éliminant ou réduisant les obstacles à la mobilité.

Des exemples de ce type, il en est de multiples qui incitent à n’avoir, pour concrétiser le droit positif des travailleurs, qu’un seul contrat d’assurance couvrant les différents risques. Cela réduit à néant (concrètement) la faculté de mettre un terme aux relations avec l’assureur en cours d’une période déterminée pour la seule couverture complémentaire santé. Et dénoncer à tout moment pour les risques lourds, exemple l’invalidité, est porteur de sérieuses difficultés, y compris financières.

La solidarité, un droit fondamental qui légitime la restriction à la liberté contractuelle

La seconde raison de la vision réductrice est beaucoup plus importante. Même si les partenaires sociaux peuvent limiter leur ambition, en matière de prévoyance, à seulement fixer la nature et le niveau des prestations, rien ne saurait leur interdire de poursuivre, en plus, un objectif de solidarité dès lors que celle-ci est un droit fondamental, reconnu notamment par la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne qui a, depuis le Sommet de Lisbonne, valeur de Traité et donc s’impose aux États membres. Au demeurant, un tel objectif confié à l’assureur choisi pour mettre en œuvre les garanties collectives concrétise une mission d’intérêt général (CJUE 3 mars 2011, aff. C 437/09, en particulier).

Et interdire aux partenaires sociaux d’une branche de poursuivre un objectif de solidarité porte atteinte à un autre droit fondamental, celui à la négociation collective, ce qu’a affirmé le 26 novembre 2018 avec force le Comité européen des droits sociaux (CEDS), prenant de ce fait le contrepied de la position du Conseil constitutionnel français (C. constit., décision 2013-672 DC du 13 juin 2013). Or, le droit à la négociation collective est d’essence constitutionnelle (alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 annexé à celle de 1958).

Bref, si atteinte à la liberté contractuelle il y a lorsque les entreprises d’une branche sont tenues de passer par le même assureur, la solidarité confère un but légitime à cette atteinte, ce qu’affirment aussi bien la CJUE que le CEDS. La CJUE, dans cet arrêt du 3 mars 2011, a de ce fait validé l’obligation faite à toutes les entreprises de la Boulangerie artisanale française de relever du même assureur (choisi par les partenaires sociaux) pour la gestion d’une couverture complémentaire santé mettant en œuvre un degré élevé de solidarité.

Un droit qui interdit la rupture du contrat avec l’assureur à tout moment

Le fait que, suite à la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ait été modifié pour n’admettre que la recommandation et plus la désignation d’un opérateur n’écarte pas la critique potentielle à l’égard de la possibilité de mettre un terme au contrat santé à tout moment car ici aussi la solidarité est présente.

Et de surcroît, au vu de la jurisprudence supranationale, il faudra bien réintroduire dans la loi française les clauses de désignation sans lesquelles l’objectif de solidarité ne peut concrètement être effectif. Ici c’est la branche qui décide, pas l’entreprise et les droits non-contributifs liés à la solidarité justifient qu’une partie des cotisations serve à la mutualisation dans un pot sur lequel ces droits sont prélevés. On quitte donc la technique assurantielle pure.

Et cela interdit la rupture du contrat avec l’assureur à tout moment.

Il résulte de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale que trois sources concrètes peuvent être mobilisées pour mettre en place les garanties collectives de prévoyance : un accord collectif (de branche ou d’entreprise), un référendum, une décision unilatérale de l’employeur (c. séc. soc. art. L. 911-1). Et il existe une hiérarchie entre les trois, peu important que le décret devant en définir les modalités d’application n’ait jamais vu le jour.

Le caractère d’ordre public du droit à la négociation collective implique de ce fait que commet une faute l’employeur qui procède par décision unilatérale alors qu’existent dans l’entreprise des organisations syndicales permettant d’engager une négociation collective.

Quant au référendum, il a été considéré par la Cour de cassation (à l’époque où Jean Laroque en présidait la Chambre sociale) qu’il s’agissait d’un accord entre l’employeur et la collectivité de travail, ce qui implique, de fait, que le projet soumis à l’approbation du personnel ait fait l’objet de discussions avec des représentants, institutionnels ou pas, du personnel. À défaut, il ne s’agit que d’une décision unilatérale sous condition suspensive dont l’autorité est forcément réduite eu égard à la fonction protectrice génétique du droit du travail.

C’est du reste eu égard à cette fonction que la Cour de cassation a pu considérer que la majorité pour l’approbation devait être évaluée par référence aux effectifs et non aux votants. Au demeurant, même si est utilisée la décision unilatérale de l’employeur, elle doit être précédée d’une consultation du CSE (anciennement comité d’entreprise) dans le cadre de ses attributions dans l’ordre professionnel et économique.

Autant dire que naissent de sérieux obstacles à la volonté de l’employeur de rompre par anticipation (et seul) le contrat d’assurance, sauf de fait dans les TPE (moins de 11 salariés).

L’accord collectif à durée déterminée interdit la rupture anticipée et celui à durée indéterminée suppose le respect d’un préavis. L’argumentation du rapporteur repose sur la certitude (erronée) que dans toutes les entreprises, on procède par décision unilatérale de l’employeur pour mettre en place la couverture complémentaire santé, de surcroît dans un acte distinct de celui créant les autres garanties collectives de prévoyance.

Lorsqu’a été mis en place, au niveau de la branche, un dispositif sophistiqué fondé sur la poursuite d’un objectif de solidarité, les choses se compliquent encore davantage.

En effet, même si n’a été prévue qu’une clause de recommandation, les garanties sociales organisées à ce niveau s’imposent, y compris celles non-contributives liées à la prévention en particulier ou encore aux droits des retraités (ce qui, s’agissant de la couverture santé, est très important eu égard à l’aggravation du risque lié à l’âge). Dénoncer son adhésion à l’assureur recommandé risque donc de déboucher sur une inexécution (fautive) de l’accord. Ceci est d’autant plus important à souligner que le principe de supplétivité résultant des ordonnances de 2017, qui fait privilégier l’accord d’entreprise sur la convention de branche, ne s’applique pas (c. trav. art. L. 2253-1) aux accords de branche de prévoyance régis par l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, c’est-à-dire poursuivant un objectif de solidarité.

Si – et c’est inévitable en raison de la position tant de la CJUE que du CEDS (et peu important que celui-ci ne soit pas un tribunal mais un groupe d’experts) – demain est rétablie la faculté de mettre en place une clause de désignation dans la perspective de donner sa pleine efficacité à un objectif de solidarité, la faculté de dénoncer le contrat au niveau de l’entreprise disparaît totalement parce qu’on est alors en face d’une « convention collective de sécurité sociale ». Cette référence alimente le contenu de la courte conclusion ci-après (voir § 7-14).