5 - Loi PACTE : La société au-delà de l'intérêt des associés

Actuellement, l’article 1833 du code civil prévoit que toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.

À compter du 24 mai 2019, il est ajouté cet alinéa : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. ». En pratique, tout dirigeant doit donc considérer en amont, lors d'une prise de décision de gestion, les enjeux sociaux et environnementaux de l'activité sociale, afin que la décision ne soit pas contraire à l'intérêt social.

Toutefois, « cette obligation de moyens ne présage pas de l’orientation ou du contenu de la décision de gestion » (Projet de loi PACTE, étude d’impact, 18 juin 2018).

De plus, la loi précise expressément qu’aucune nullité ne sera encourue si la société, dans un acte ou une délibération, ne prend pas en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité (loi art. 169, I et III ; c. civ. art. 1844-10 modifié ; c. com. art. L. 235-1, al. 2 modifié).

La loi PACTE prévoit également que, à compter du 24 mai 2019, les statuts d’une société peuvent mentionner une « raison d’être ». Cette raison d’être correspond aux « principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité » (loi art. 169, I ; c. civ. art. 1835 modifié).

Il s’agit là d’une simple faculté ; cette notion est néanmoins indispensable à toute entreprise souhaitant s'attribuer le statut de société à mission (sur cette notion, voir § 5-5).

Il revient, rappelons-le, au conseil d’administration (ou au directoire, selon le cas) de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller à leur mise en œuvre.

Ils doivent dorénavant assurer ces missions conformément à l’intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. S’il y a lieu, ils prendront également en considération la raison d’être de la société (loi art. 169, II ; c. com. art. L. 225-35 et L. 225-64 modifiés).

La loi PACTE précise toutefois qu’un acte ou une délibération courante ne pourront pas être annulés au motif que le conseil d’administration ou le directoire n’ont pas respecté leurs missions ainsi redéfinies (loi art. 169, III ; c. com. art. L. 235-1, al. 2 modifié).

Notons que la raison d’être peut également être mentionnée dans les statuts (loi art. 169, IV à VII) :

Par ailleurs, la gestion de ces structures prendra en compte, quelle que soit la rédaction des statuts, les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité (c. mut. art. L. 111-1 et L. 114-17 modifiés pour les mutuelles, unions et fédérations ; c. séc. soc. art. L. 931-1 et L. 931-2 pour les institutions de prévoyance ; c. séc. soc. art. L. 931-2-2 pour les sociétés de groupe assurantiel de protection sociale).

La loi PACTE intègre un nouveau concept au code de commerce, celui de société à mission. L’idée est qu’une entreprise pourra mettre en avant le fait qu’elle poursuit, en plus du but lucratif, une finalité d’ordre social ou environnemental.

Pour être applicables, ces nouvelles dispositions doivent encore être précisées par un décret qui fixera notamment les modalités de vérification et de publicité.

Ainsi, une société pourra faire publiquement état de sa qualité de société à mission lorsque les conditions suivantes seront respectées (loi art. 176, I ; c. com. art. L. 210-10 nouveau) :

Les statuts de la société à mission doivent prévoir qu’un comité de mission, distinct des organes sociaux et devant comporter au moins un salarié, est chargé exclusivement de ce suivi et présente chaque année à l’assemblée un rapport joint au rapport de gestion. Ce comité procède à toute vérification qu’il juge opportune et se fait communiquer tout document nécessaire au suivi de l’exécution de la mission (loi art. 176, I ; c. com. art. L. 210-10 nouveau, 3°).

Par ailleurs, la vérification effectuée par l’organisme tiers indépendant (voir § 5-5) donne lieu à un avis qui sera également joint au rapport de gestion (loi art. 176, I ; c. com. art. L. 210-10 nouveau, 4°).

Si une société de mission ne respecte pas une des conditions légales (voir § 5-5), ou si l’organisme tiers indépendant (voir § 5-5 également) conclut qu’un de ses objectifs sociaux et environnementaux n’est pas respecté, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir, en référé, le président du tribunal aux fins d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au représentant légal de la société de supprimer la mention « société à mission » de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de la société (loi art. 176, I ; c. com. art. L. 210-11 nouveau).

La loi PACTE crée dans notre droit une nouvelle structure : le fonds de pérennité. Précisons, dès à présent, que la loi doit encore être complétée par décret pour que cette nouvelle structure puisse effectivement être utilisée.

Cette nouvelle formule ressemble de très près aux fondations dites « actionnaires » qui existent dans certains pays nordiques et dont l’objectif est l’inverse de celui des fonds d’investissement classique.

Ici, le but n’est pas de prendre une participation dans un capital pour la céder ensuite en réalisant une plus-value. L’idée est, au contraire, d’apporter ce capital à un actionnaire inamovible.

Le fonds de pérennité sera créé par l’apport gratuit et irrévocable des titres de capital ou de parts sociales d’une ou de plusieurs sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, ou détenant directement ou indirectement des participations dans une ou plusieurs sociétés exerçant une telle activité, réalisé par un ou plusieurs fondateurs.

Cette création sera effectuée afin que le fonds gère ces titres ou parts, exerce les droits qui y sont attachés et utilise ses ressources dans le but de contribuer à la pérennité économique de cette ou de ces sociétés et puisse réaliser ou financer des œuvres ou des missions d’intérêt général (loi art. 177, I).

Les titres de capital ou parts sociales apportés au fond seront inaliénables. Toutefois, lorsque le fonds de pérennité contrôlera, par l’effet d’une libéralité, d’une acquisition ou d’une situation antérieure à ces dernières, une société dont les titres sont apportés, une ou plusieurs de ces sociétés, l’apporteur (ou le testateur pour une libéralité, ou le conseil d’administration pour une acquisition), pourra décider que l’inaliénabilité ne frappe pas tout ou partie des titres ou parts, dans la limite de la fraction du capital social qui ne sera pas nécessaire à l’exercice de ce contrôle.

Par ailleurs, le fonds de pérennité pourra être judiciairement autorisé à disposer des titres ou parts frappés d’inaliénabilité si la pérennité économique de la société les ayant émis l’exige (loi art. 177, IV).

Les ressources du fonds de pérennité seront constituées des revenus et produits de sa dotation, des produits des activités autorisées par les statuts et des produits des rétributions pour service rendu.

Aucun fonds public, de quelque nature qu’il soit, ne pourra être versé à un fonds de pérennité.

Le fonds de pérennité disposera librement de ses ressources dans la limite de son objet (loi art. 177, IV).

Le fonds de pérennité pourra être dissous dans les conditions définies par ses statuts.

Il pourra également être dissous judiciairement à la demande de l'administration (voir § 5-18).

La décision de dissolution sera publiée au Journal officiel.

La dissolution du fonds de pérennité entraînera sa liquidation dans les conditions prévues par ses statuts ou, à défaut, à l’initiative du liquidateur désigné judiciairement.

À l’issue des opérations de liquidation, l’actif net du fonds sera transféré à un bénéficiaire désigné par les statuts, à un autre fonds de pérennité, à une fondation reconnue d’utilité publique ou à un fonds de dotation (loi art. 177, X).