3 - La désaffiliation de la sécurité sociale : une fausse bonne idée
Sofiane Coly
Avocat Associé
HOGO Avocats
En tant qu’avocats, nous nous positionnons naturellement comme de fervents défenseurs des libertés individuelles et lorsque nous le pouvons, nous les mettons bien évidemment en avant avec une conviction certaine.
Ces dernières années, un débat a surgi sur la possibilité de se désaffilier de la sécurité sociale.
Qui n’a d’ailleurs pas entendu parler ces derniers temps de l’affaire Reichmann, lequel a été condamné à 10 mois de prison avec sursis pour avoir organisé un système d’incitation à la désaffiliation au RSI.
Aussi, disons-le une bonne fois pour toutes, en l’état actuel des textes, il n’est pas possible de se désaffilier ou de refuser de s’affilier à un régime obligatoire de sécurité sociale.
Un débat politique à ne pas confondre avec la réalité juridique
Les tenants de la thèse selon laquelle le droit communautaire met fin au monopole de la sécurité sociale considèrent que par un arrêt en date du 3 octobre 2013, la Cour de justice de l’union européenne (CJUE) aurait mis fin au monopole national en matière de sécurité sociale (CJUE 3 octobre 2013, aff. C-59/12, BKK Mobil Oil).
Certains considèrent que le principe de libre concurrence consacré par les traités de l’Union Européenne s’applique également pour les organismes de sécurité sociale, lesquels ne pourraient ainsi plus maintenir leur monopole.
Or, il convient de faire preuve de la plus grande prudence et de ne pas confondre le débat politique et la réalité juridique.
Qu’en est-il de la réalité juridique ?
Aucune liberté quant à l’affiliation à un régime obligatoire
Le droit communautaire et le droit national n’accordent aucune liberté quant à l’affiliation à un régime obligatoire de sécurité sociale.
À l’instar de la jurisprudence européenne (CJCE 17 février 1993, aff. C-159/91 et C-160/91 ; CJCE 22 janvier 2002, aff. C-218/00, Cisal di Battistello Venanzio ; CJCE 26 mars 1996, aff. C-238/94, José Garcia), la jurisprudence nationale s’attache aujourd’hui à analyser et à caractériser l’activité des institutions de protection sociale.
Le Tribunal des conflits avait ouvert la voie en estimant « qu’il résulte de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 que les règles qui y sont définies ne s’appliquent aux personnes publiques qu’autant que celles-ci se livrent à des activités de production, de distribution ou de service » (trib. confl. 9 juin 1989, n° 02578).
De même, la Cour de cassation souligne que « la Caisse autonome de retraite des médecins français gère un régime (…) fondé, tant en ce qui concerne le régime de base que les régimes complémentaires, sur un principe de solidarité » (cass. soc. 22 juin 2000, n° 98-22495, BC V n° 241).
La Cour de cassation a également considéré que les régimes d’assurance vieillesse obligatoires des non-salariés, et en particulier ceux que gère la CARMF, sont fondés sur un principe de solidarité, de sorte que la cour d’appel a pu en déduire que cet organisme, qui ne constitue pas une entreprise au sens du traité instituant la Communauté économique européenne, n’entrait pas dans le champ d’application des directives concernant la concurrence en matière d’assurance (cass. soc. 21 mars 2002, n° 97-22026 D).
Une abondante jurisprudence, jamais infirmée, confirme ce principe et impose l’assujettissement obligatoire dès lors qu’un travailleur entre dans le champ d’application d’un des régimes d’indépendants.
Ainsi par exemple, il a pu être jugé que le régime de sécurité sociale des travailleurs non salariés des professions non agricoles constituant un régime légal obligatoire de sécurité sociale fondé sur un principe de solidarité et fonctionnant sur la répartition et non la capitalisation, quelle que soit leur forme juridique, les caisses en assurant la gestion ne constituaient pas des entreprises au sens du traité instituant la Communauté européenne, de sorte que l’activité de ces organismes n’entrait pas dans le champ d’application des directives concernant la concurrence en matière d’assurance (cass. civ., 2e ch., 23 mai 2007, nos 06-13466 et 06-13467 D ; cass. civ., 2e ch., 25 avril 2007, n° 06-13743 D).
L’obligation de cotiser est compatible avec les directives européennes et la liberté de prestation des services
De même, l’obligation de cotiser en France à un régime de base de sécurité sociale est compatible avec les directives européennes sur l’assurance, car celles-ci ne lui sont pas applicables.
Elles englobent les assurances de personnes et comportent donc des règles relatives aux accidents, à la maladie, la vie, le décès… mais l’exclusion des législations de sécurité sociale y est clairement inscrite.
Pour l’assurance non-vie, l’article 2.2 de la troisième directive 92/49/CEE du 18 juin 1992, qui renvoie à l’article 2.1.d de la première directive 73/239/CEE du 23 juillet 1973, exclut clairement « les assurances comprises dans un régime légal de sécurité sociale ».
Pour l’assurance-vie, la même disposition figure à l’article 3.4 de la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002.
Enfin, l’obligation de cotiser auprès d’un régime obligatoire est également compatible avec la liberté de prestation des services, les articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-articles 49 et 50 TCE) devant être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui prévoit que les entreprises d’une branche d’activité et d’un territoire déterminés ont l’obligation de s’affilier à un organisme tel que la caisse professionnelle en cause au principal, pour autant que ce régime n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à assurer l’équilibre financier d’une branche de la sécurité sociale (CJCE 5 mars 2009, aff. C-350/07, Kattner).
De façon générale, depuis l’arrêt Garcia du 26 mars 1996 (CJCE 26 mars 1996, aff. C-238/94, Garcia et autres), dès lors qu’elle est saisie d’une question préjudicielle sur la compatibilité de l’obligation de cotiser à la sécurité sociale d’un travailleur indépendant avec les directives invoquées, la Cour de justice répète de façon constante que cette directive « exclut du champ d’application de la directive non seulement les organismes de sécurité sociale (entreprises et institutions), mais également les assurances et les opérations qu’ils effectuent à ce titre ».
Le RSI étant depuis 2006 le régime obligatoire de sécurité sociale pour les indépendants, il est donc exclu du champ d’application de la directive (rappelons que la réforme en cours rattache désormais de manière progressive la gestion du RSI au régime général de sécurité sociale).
La solution est logique : contrairement à une idée répandue, « le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leur système de sécurité sociale » (CJCE 7 février 1984, aff. C-238/82, Duphar BV e.a., point 16), et les régimes obligatoires de sécurité sociale, y compris ceux des professions indépendantes, ne sont pas soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence.
La véritable portée de la jurisprudence de la CJUE de 2013
L’arrêt du 3 octobre 2013 de la CJUE (voir § 3-1) n’autorise pas une non-affiliation à un régime de sécurité sociale obligatoire.
Ainsi que l’a rappelé la Direction de la sécurité sociale (DSS), dans cet arrêt, la Cour estime que si un organisme de droit public en charge d’une mission d’intérêt général mène à titre subsidiaire des opérations commerciales, ce qui était le cas de l’organisme allemand en cause dans l’affaire, il doit respecter les dispositions de la directive 2005/29/CE pour ce type d’opérations.
Poursuivant son raisonnement, la DSS considère que contrairement à ce qui est soutenu par certains, cette décision ne change rien à la nature des activités poursuivies par la sécurité sociale française, ni à l’obligation de cotiser auprès de celle-ci. Conformément à la jurisprudence constante de la CJUE, n’étant pas de nature économique, ces activités ne sont pas soumises au droit européen de la concurrence, auquel peut être rattaché l’arrêt précité.
À ce titre, dans l’affaire d’octobre 2013, l’avocat général Bot n’a, à aucun moment, remis en cause, dans ses conclusions, l’état du droit communautaire sur la question du monopole de la sécurité sociale.
Il s’est contenté de rappeler notamment que, s’agissant du droit de la concurrence, la CJUE a exclu de la notion d’entreprise les entités qui exercent des activités poursuivant un but exclusivement social, telles que celles qu’exercent les caisses allemandes d’assurance maladie (CJUE 16 mars 2004, aff. C-264/01, AOK Bundesverband).
Aussi, si la liberté du commerce et de l’industrie constitue un principe fondamental et fondateur de notre société, elle n’empêche cependant pas l’État d’obliger les citoyens à s’affilier à un régime de sécurité sociale, l’intérêt général primant alors sur les intérêts particuliers.
Rappelons brièvement que les sanctions en cas de désaffiliation ou de refus de cotisations peuvent être lourdes.
En effet, outre le paiement des cotisations qui seraient dues comprenant les majorations de retard, le refus d’affiliation à un régime obligatoire de sécurité sociale constitue un délit puni d’une peine de 6 mois d’emprisonnement et/ou une amende de 15 000 € (c. séc. soc. art. L. 114-18, modifié en dernier lieu par la loi 2014-1554 du 22 décembre 2014, art. 90, JO du 24). Quant aux personnes incitant les assujettis à refuser de s’affilier, le risque pénal est porté à 2 ans de prison et/ou 30 000 € d’amende.
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