3 - Détachement, expatriation, pluriactivité internationale : bien définir le statut

Lorsqu’une entreprise souhaite envoyer un salarié à l’étranger, elle fait référence, selon le cas, à différentes appellations : mission de très courte ou longue durée, détachement, mise à disposition d’une filiale, prêt de main-d’œuvre, expatriation, contrat de mission, transfert à l’étranger, etc.

La difficulté de choisir entre l’une ou l’autre de ces terminologies reste principalement liée à l’absence de leur définition précise en droit du travail, en particulier, celle du détachement ou de l’expatriation.

En revanche, en droit de la sécurité sociale, le détachement est identifiable. Il s’agit d’une situation qui permet à l’employeur de ne pas cotiser dans l’État d’emploi. Elle est définie dans le temps et implique le maintien du lien de subordination avec l’employeur d’origine et l’affiliation au régime de sécurité sociale français. Pour ce faire, un instrument juridique international (règlements européens ou convention bilatérale de sécurité sociale) doit l’organiser.

A contrario, en droit de la sécurité sociale, toute situation qui n’est pas du détachement est de l’expatriation.

Ces règles de conflit de lois ne sont pas les mêmes en matière de droit du travail et en matière de sécurité sociale.

De plus, les règles de conflit de lois – celles qu’il convient d’appliquer pour savoir quel droit national s’applique à telle ou telle situation de travail – diffèrent selon l’État d’envoi du salarié.

En matière de droit du travail, la règle de conflit de lois figure dans le règlement de l’Union européenne 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (dit aussi « règlement Rome I »), quels que soient les États en cause, dès lors qu’un État membre de l’Union européenne peut être concerné, ce qui est le cas si un employeur français envoie un salarié à l’étranger.

En matière de sécurité sociale, il existe deux sortes de règles internationales.

Les règlements de l’Union européenne 883/2004 et 987/2009 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale s’appliquent non seulement lorsqu’il y a déplacement entre des États membres de l’Union européenne, mais également aux pays de l’Espace économique européen (Liechtenstein, Norvège, Islande) et à la Suisse. Cette législation est dite supranationale :

Par ailleurs, il existe des conventions bilatérales de sécurité sociale, qui s’appliquent lorsqu’il y a détachement d’un salarié d’un État vers un autre État lié par un tel accord.

Les accords bilatéraux diffèrent quant au champ des personnes protégées. Certains accords bilatéraux ne couvrent que les ressortissants des deux États, alors que d’autres, non soumis à de telles restrictions, s’appliquent à toute personne (quelle que soit sa nationalité) protégée par les systèmes de sécurité sociale dans les parties contractantes. Ils diffèrent également quant à leur champ d’application matériel, ils peuvent être limités à certains risques sociaux, ou encore aux prestations contributives, délaissant celles à caractère non contributif.

La France a conclu un certain nombre de conventions portant sur la sécurité sociale avec un certain nombre d’États. Les règles de détachement vers ces pays figurent dans ces conventions que l’on peut trouver in extenso sur le site Internet du CLEISS (Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale ; http://www.cleiss.fr).

Quelle que soit la durée de la mission à l’étranger, l’employeur et le salarié peuvent, en principe, s’accorder sur la loi applicable au contrat de travail durant la période de mobilité, de sorte que les parties pourront, par exemple, retenir la loi française, ou bien la loi du pays d’accueil ou les deux de façon distributive. Il convient néanmoins de noter que le règlement européen 593/2009 prévoit certains « garde-fous » en faveur du salarié, mais également l’application de certaines règles du pays d’accueil.

Quoi qu’il en soit, en matière de droit du travail, la question centrale sera celle de savoir s’il y a conclusion d’un contrat de travail avec un employeur situé dans le pays d’envoi ou non.

Si un contrat de travail est conclu avec un employeur étranger, le droit du travail local – celui du pays d’emploi – trouve à s’appliquer.

Reste alors à organiser le sort du contrat de travail initial, c'est-à-dire celui avec l’employeur d'origine. Celui-ci peut être suspendu pendant la durée de la mission à l’étranger ; il revivra alors lorsque la relation de travail avec l’employeur étranger sera terminée. Il peut aussi y avoir novation du contrat de travail avec changement d’employeur : le salarié n’aura alors plus de rapport juridique avec l’employeur initial ; la fin de la relation de travail avec le nouvel employeur étranger conduit à ce que l’employeur du pays d’origine ne soit plus engagé envers le salarié.

Il est parfois choisi de maintenir (totalement ou partiellement) le contrat de travail avec l’entreprise d’origine : le salarié aura alors deux contrats de travail, l’un avec l’entreprise (française) d’origine, l’autre avec l’employeur étranger. Il convient, dans ce cas, d’être capable de démontrer que le salarié accomplit bien des tâches pour l’entreprise d’origine et de payer des cotisations sociales obligatoires dans le pays désigné par les règles de conflit de lois de sécurité sociale sur l’ensemble des rémunérations perçues dans les deux pays (voir § 3-2).

S’il n’y a pas de contrat de travail conclu avec un employeur du pays d’accueil, le contrat initial avec l’employeur français sera modifié quant au lieu de travail et, le cas échéant, mais pas nécessairement, complété par un avenant organisant des avantages ou certains aspects pratiques du fait du travail à l’étranger.

Envoyer un salarié à l’étranger suppose au préalable de savoir, ou de tenter de déterminer le mieux possible, si la mission est temporaire ou définitive.

Si le salarié a, a priori, vocation à rester dans le pays d’envoi, on lui appliquera la loi du pays d’emploi (« lex loci laboris ») : il sera expatrié au sens du droit de la sécurité sociale.

La situation implique l’application de la règle de principe du droit international de la sécurité sociale qui est celui de la « lex loci laboris », la loi du lieu d’emploi.

Il s’agit donc de situations dans lesquelles :

Pour l’essentiel, l’expatriation concerne ainsi :

Mais attention : le code de la sécurité sociale utilise le terme de « détachement » (pour ce que, couramment, l’on nomme le détachement interne), ce qui peut prêter à confusion.

En effet, il convient de distinguer cette situation (qu’on appellera détachement « sui generis ») de celles reposant sur des instruments internationaux de sécurité sociale. Contrairement à ces derniers, dont le principal effet est qu’il n’y a pas d’affiliation au système de sécurité sociale du pays d’emploi, la soumission « à la législation française de sécurité sociale à la condition que l’employeur s’engage à s’acquitter de l’intégralité des cotisations dues » – organisée par les articles L. 761-2 et R. 761-1 du code de la sécurité sociale – ne dispense pas l’employeur du pays d’origine de cotiser au régime de base du pays d’emploi : il y aura en conséquence une situation de double cotisation.

Si la mission est certainement conçue pour être temporaire, ou qu’elle est imaginée temporaire au moment de l’envoi du salarié à l’étranger, la situation peut être celle d’un détachement, qui implique le maintien de l’affiliation du salarié à l’institution de son État d’origine, et la soumission aux règles de celui-ci par dérogation au principe d’application de la loi du lieu d’emploi.

En d’autres termes, ce salarié restera pendant un certain temps soumis à la législation de l’État où il était en poste initialement - avant le déplacement vers un autre État - alors même qu’il travaille sur le territoire d’une autre État.

Il en résulte que :

Encore faut-il que l’envoi du salarié se fasse vers un État lié à la France par un accord supranational ou une convention bilatérale de sécurité sociale (voir § 3-2). Si le détachement a lieu dans le cadre de l’Union européenne ou l’Espace économique européen ou en Suisse, il est régi par les règlements européens. Il sera alors de 24 mois maximum (règlt CEE 883/2004, art. 12), sauf si l’employeur a fait une demande au CLEISS de détachement plus long et que celui-ci a été accepté par l’État d’envoi (règlt. CEE 883/2004, art. 16) : on parle de « procédure sur autorisation » ou « détachement extraordinaire ». Lorsqu’un salarié va être détaché dans un autre État membre, son employeur doit solliciter une attestation A1 auprès de l’institution compétente en l’espèce la CPAM du siège de l’entreprise.

Un tel détachement est, de plus, soumis à de nombreuses conditions :

Un détachement est également possible lorsque cette possibilité est prévue et aussi longtemps que celle-ci est prévue dans une convention bilatérale conclue par la France avec un autre État.

Les États ayant conclu une convention bilatérale de sécurité sociale avec la France sont : l’Algérie, l’Andorre, l’Argentine, le Bénin, la Bosnie-Herzégovine, le Brésil, le Cameroun, le Canada, le Cap-Vert, le Chili, le Congo, la Corée, la Côte d'Ivoire, les États-Unis, le Gabon, Guernesey, l’Inde, Israël, le Japon, Jersey, le Kosovo, la Macédoine, Madagascar, le Mali, le Maroc, la Mauritanie, Monaco, le Monténégro, le Niger, la Nouvelle Calédonie, les Philippines, la Polynésie française, le Québec, Saint-Marin, St-Pierre-et-Miquelon, le Sénégal, la Serbie, le Togo, la Tunisie, la Turquie, l’Uruguay.