7 - Les hiérarchies des normes et le contrat en droit du travail

Une convention ou un accord collectif peut comporter des stipulations plus favorables au salarié que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public (c. trav. art. L. 2251-1).

Le Conseil d’État (CE 8 juillet 1994, n° 105471) et le Conseil constitutionnel (c. constit., décision 89-257 DC du 25 juillet 1989, JO du 28) ont respectivement consacré comme principe général du droit et comme principe fondamental du droit du travail cette possibilité pour un accord collectif de contenir des prescriptions plus favorables que la loi ou le règlement.

Le principe de faveur n’a pas cependant une valeur supra légale et le Conseil constitutionnel a précisément refusé d’en faire un principe fondamental reconnu par les lois de la République qui interdirait au législateur de prévoir des dérogations (c. constit., décision 97-388 DC du 20 mars 1997, JO du 26 ; c. constit., décision 2002-465 DC du 13 janvier 2003, JO du 18).

La méthode de comparaison pour déterminer le caractère plus favorable est effectuée avantage par avantage, globalement pour l’ensemble du personnel (cass. soc. 11 juillet 2007, n° 05-46048 D).

Elle doit être objective et se fonder sur l’intérêt ordinaire des salariés d’une collectivité et non sur l’intérêt particulier d’un salarié (cass. soc. 25 janvier 1984, n° 81-41609, BC V n° 33).

Il en résulte que la comparaison s’effectue par avantage (ou groupes d’avantages) ayant la même cause ou le même objet, cette identité de cause ou d’objet interdisant le cumul (cass. ass. plén. 18 mars 1988, n° 84-40083, B. ass. plén. n° 3 ; cass. soc. 8 juin 1999, n° 97-42284, BC V n° 269 ; cass. soc. 18 janvier 2000, n° 96-44578, BC V n° 27).

Les avantages ayant le même objet sont ceux dont le contenu est identique, même sous des dénominations différentes (cass. soc. 6 juin 1973, n° 72-40391, BC V n° 374 pour une prime de bilan au moment du départ en congés et une prime de vacances ; cass. soc. 31 mai 1989, n° 87-10264, BC V n° 413 pour deux listes de jours fériés). Les avantages ayant la même cause peuvent s’entendre de ceux ayant la même finalité (cass. soc. 28 novembre 1974, n° 73-40352, BC V n° 576 pour le préjudice causé par la rupture du contrat de travail qu’il s’agisse du départ en retraite ou du licenciement).

Lorsqu’une indemnité de licenciement conventionnelle est moins favorable que l’indemnité légale, seule cette dernière est due (cass. soc. 31 octobre 2012, n° 11-21822, BC V n° 285).

Un préavis de démission plus long ne peut être consenti en contrepartie d’un préavis de licenciement plus court (cass. soc. 4 juin 1987, n° 84-43954, BC V n° 356). La désignation d’un délégué syndical supplémentaire en vertu des dispositions de l’article L. 2143-4 ne constitue pas le même avantage que la désignation d’un délégué syndical conventionnel spécifique chargé des problèmes syndicaux des services techniques (cass. soc. 16 janvier 1991, n° 90-60274 D).

Dans certains domaines, la loi et le règlement demeurent pleinement impératifs et un accord collectif ne peut non seulement y déroger, mais même contenir des stipulations prétendument plus favorables qui ne peuvent donc primer sur eux.

Le code du travail précise que les conventions et accords collectifs ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public (c. trav. art. L. 2251-1).

Quelles sont ces règles ? Dans un avis du 22 mars 1973, le Conseil d’État les caractérise comme les « dispositions qui par leurs termes mêmes présentent un caractère impératif », les « principes fondamentaux énoncés dans la Constitution » ou les « règles de droit interne – ou le cas échéant international – lorsque ces principes ou règles débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages échappant par leur nature, aux rapports conventionnels ».

Ainsi par exemple, une convention collective ne saurait modifier les compétences des agents publics ou fixer des règles assorties de sanctions pénales.

Les règles relatives aux compétences des juridictions sont logiquement également dans cette liste. Il n’est pas possible d’écarter cette compétence pour les entreprises et salariés visés par l’accord collectif.

Mais certains principes fondamentaux et libertés individuelles entrent aussi dans cette catégorie comme, par exemple, la prohibition d’un engagement contractuel perpétuel qui conduit à invalider un maintien indéfini d’une convention collective en cas de dénonciation jusqu’à la signature d’une autre convention (cass. soc. 23 janvier 1985, n° 82-42965, BC V n° 49).

On trouve aussi des prescriptions légales spécifiques qui se présentent explicitement comme ne pouvant faire l’objet d’une modification conventionnelle. Il est ainsi interdit d’indexer conventionnellement les salaires sur le SMIC ou de faire référence à celui-ci dans la fixation ou la révision conventionnelle des rémunérations (c. trav. art. L. 3231-3).

Le fait que le 1^er mai travaillé donne lieu à une rémunération (c. trav. art. L. 3133-6) induit qu’il n’est pas possible de remplacer celle-ci par un repos compensateur (cass. soc. 8 octobre 1996, n° 92-44037, BC V n° 314).

Dans le domaine de la négociation collective et de la représentation du personnel, de nombreuses dispositions sont d’ordre public absolu, tant il est nécessaire de garantir des règles applicables à tous qui organisent précisément les relations sociales.

C’est ainsi le cas du seuil nécessaire de 10 % des suffrages exprimés pour la désignation d’un délégué syndical (cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-60406, BC V n° 116). Les conditions de validité des accords et notamment celles relatives aux suffrages recueillis par les organisations syndicales signataires font également partie des dispositions d’ordre public (cass. soc. 4 février 2014, n° 12-35333, BC V n° 47).

Plusieurs exemples ont également été dégagés par la jurisprudence concernant le fonctionnement des institutions représentatives du personnel. Il n’est ainsi pas possible de modifier la composition des collèges électoraux en dehors des situations prévues par la loi (cass. soc. 7 juin 1983, n° 82-60262, BC V n° 427), de prévoir la désignation des membres de la délégation du personnel au CHSCT selon des modalités différentes de celles légalement prévues (cass. soc. 10 janvier 1989, n° 88-60331, BC V n° 8).

Comme évoqué précédemment, les dispositions d’ordre public de la loi s’imposent dès leur entrée en vigueur sous réserve de l’application du principe de faveur lorsque les thèmes concernés sont ceux pour lesquels un accord collectif peut comporter des stipulations plus favorables que la loi.

Cependant, la nouvelle loi va parfois modifier l’application des accords collectifs, voire la remettre en cause.

La jurisprudence évolue dans le sens d’une préservation des dispositions conventionnelles lorsqu’il ne s’agit pas de dispositions légales d’ordre public et lorsque ne sont pas en cause des prescriptions légalement obligatoires.

Selon une jurisprudence bien établie du Conseil constitutionnel, le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant, sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le 8^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatif à la participation des travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi que la gestion des entreprises (c. constit., décisions 99-423 DC du 13 janvier 2000, JO du 20 ; 2001-451 DC du 27 novembre 2001, JO 1er décembre ; 2001-455 DC du 12 janvier 2002, JO du 18 ; 2002-465 DC du 13 janvier 2003, JO du 18 ; 2005-523 DC du 29 juillet 2005, JO 3 août ; 2007-556 DC du 16 août 2007, JO du 22 ; 2008-568 DC du 7 août 2008, JO du 21 ; 2009-592 DC du 19 novembre 2009, JO du 25).

Le Conseil constitutionnel avait jugé que la suppression de certaines clauses conventionnelles (contingent d’heures supplémentaires, notamment) concernant plusieurs millions de salariés, dont la teneur ne méconnaissait pas la nouvelle législation, et qui pouvaient être dénoncées puis renégociées n’était pas justifiée par un motif d’intérêt général suffisant (c. constit., décision 2008-568 DC du 7 août 2008, JO du 21). Dans la même décision, le juge constitutionnel avait cependant permis immédiatement aux accords d’entreprise de s’imposer sur les mêmes sujets par rapport aux accords de branche, en limitant de fait la portée, mais en cas de conclusion d’un nouvel accord collectif d’entreprise.

La 2^e loi portant réduction du temps de travail (loi Aubry II du 19 janvier 2000) remettait en question, sans motif d’intérêt général suffisant, les accords conclus à l’invitation du législateur sous l’empire de la première loi portant réduction du temps de travail (loi Aubry I du 13 juin 1998) (c. constit., décision 99-423 DC du 13 janvier 2000, JO du 20). À l’inverse, le Conseil a validé la constitutionnalité de l’article 45 de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit, permettant à un accord collectif mettant en place un aménagement négocié du temps de travail sur une période supérieure à la semaine jusqu’à l’année de s’imposer au contrat de travail (c. constit., décision 2012-649 DC du 15 mars 2012, JO du 23).

Compte tenu de cette jurisprudence, le législateur a fréquemment prévu des clauses de sécurisation des accords collectifs antérieurement conclus permettant de considérer que ces accords restent applicables, même s’ils ne sont pas conformes aux nouvelles prescriptions légales alors qu’ils l’étaient aux anciennes. C’est le cas par exemple des accords de modulation du temps de travail conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail (loi 2008-789 du 20 août 2008, art. 20-V). Le juge a d’ailleurs rappelé que cette sécurisation ne produit plein effet que pour peu que l’accord collectif ait été conforme aux prescriptions applicables sur lesquelles ils se fondaient au moment de son entrée en vigueur (cass. soc. 13 juin 2012, n° 11-12192, BC V n° 186). Ces dispositions apportent de la sécurité, en ce sens qu’elles permettent de ne pas remettre en cause des prescriptions conventionnelles du seul fait d’u changement de la loi. Mais elles ne simplifient pas pour autant le droit applicable, car il est nécessaire de conserver trace parfois longtemps des dispositions légales applicables au moment de leur entrée en vigueur pour pouvoir en analyser le cadre juridique.

Ces règles s’appliquent également à l’articulation des accords de branche et des accords d’entreprises. Ainsi, sauf dans quatre matières (voir § 7-17), la convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d’une convention ou d’un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement (c. trav. art. L. 2253-3).

Autrement dit, en dehors de quatre matières, un accord d’entreprise peut être moins favorable que les dispositions de l’accord de branche si celui-ci ne comporte pas ce que certains appellent parfois des « clauses de verrouillage ».

On trouve dans certaines conventions collectives ce type de clause qui précise explicitement que les dispositions visées revêtent un caractère impératif. Dans ce cas, l’accord d’entreprise ou d’établissement ne peut pas être moins favorable au salarié que l’accord de branche.

La loi du 4 mai 2004 a renversé la logique en matière de caractère impératif de l’accord de branche. En effet antérieurement à son entrée en vigueur, le caractère impératif des clauses conventionnelles de branche était le principe, la possibilité d’y déroger par accord d’entreprise devant être spécialement mentionnée pour être autorisée.

À compter du 6 mai 2004, un nouvel accord de branche comporte des stipulations auxquelles il peut être dérogé par accord d’entreprise sauf disposition expresse l’interdisant explicitement (voir § 7-15).

La loi du 4 mai 2004 a cependant précisé ce qu’il advenait des clauses des conventions et accords conclus antérieurement au 6 mai 2004 et toujours applicables. La valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de cette loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs (loi 2004-391 du 4 mai 2004, art. 45, JO du 5). Il en résulte que les stipulations de cette nature demeurent impératives.

Dès lors, un accord collectif d’entreprise, même conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n’en aient disposé autrement (cass. soc. 9 mars 2011, n° 09-69647, BC V n° 73).

Pour autant, sur les prescriptions et règles non abordées par l’accord collectif, les principes de hiérarchie des normes issus de la loi du 4 mai 2004 demeurent pleinement applicables.

Par accord d’entreprise ou d’établissement, il est ainsi possible de fixer un taux de majoration des heures supplémentaires différent du taux légal, en respectant un minimum de 10 %. Mais par exemple, cette possibilité sera fermée à un accord d’entreprise :

Il est cependant permis de s’interroger sur la portée d’un accord de branche conclu avant le 18 janvier 2003 qui se serait borné à recopier le taux de majoration des heures supplémentaires alors prévu par le code du travail. La logique retenue par le juge de cassation via son appréciation d’un accord qui avait repris la durée du mandat des représentants du personnel de 2 ans pour considérer qu’il n’avait pas entendu déroger à la nouvelle durée de 4 ans au moment de sa conclusion (voir § 7-10) peut-elle être transposée ? En reprenant dans un accord collectif, le montant d’un taux de majoration qui n’était pas susceptible de dérogations conventionnelles au moment de la signature de la clause, peut-on en déduire avec certitude que les signataires ont entendu conférer une valeur hiérarchique particulière à cette clause ? Rien n’est moins certain.

Comment ensuite considérer la portée d’un avenant de révision ? Un tel avenant se substitue de plein droit aux stipulations de la convention ou de l’accord qu’il modifie (c. trav. art. L. 2261-8). Tout dépendra sans doute des thèmes concernés par la révision et de l’ampleur de celle-ci…

Sur quatre sujets, l’accord de branche demeure impératif en vertu des dispositions légales spécifiques.

En matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires en matière de protection sociale complémentaire et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels (c. trav. art. L. 2253-3).

Il en résulte que l’accord d’entreprise ne pourra que comporter des stipulations plus favorables.

La loi du 20 août 2008 a permis à un accord d’entreprise ou d’établissement conclu après son entrée en vigueur et portant sur certains sujets de s’appliquer, nonobstant les dispositions existantes ou à venir d’un accord de branche. Autrement dit, l’accord d’entreprise ou d’établissement prime sur l’accord de branche. Les thèmes concernés sont :

Le Conseil constitutionnel avait considéré que ces dispositions pouvaient s’appliquer immédiatement aux accords d’entreprise signés après l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 quelle que soit la date de conclusion de l’accord de branche et nonobstant l’existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche (c. constit., décision 2008-568 DC du 7 août 2008, JO du 21).

Cette méthode de la supplétivité de l’accord de branche par rapport à l’accord d’entreprise est simple, car elle évite toute difficulté sur l’identification de la portée normative obligatoire ou non de l’accord de branche. En effet, malgré l’existence de stipulations de branche impératives auxquelles il ne peut être dérogé, un accord d’entreprise peut de fait les priver d’effet en étant applicables en lieu et place de la disposition conventionnelle de branche.

Cette supplétivité ne concerne cependant que les dispositions explicitement visées par le Code du travail.

L’accord de branche a également la possibilité de prévoir que ces prescriptions ne sont impératives que pour les accords d’entreprise conclus postérieurement à son entrée en vigueur.

Le juge de cassation l’a admis explicitement, qui plus est pour un accord conclu antérieurement à l’application de la loi du 4 mai 2004. Ainsi un accord de branche relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, applicable antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi 2004-391 du 4 mai 2004, peut valablement prévoir qu’il ne remet pas en cause les accords d’entreprise conclus avant son extension (cass. soc. 15 avril 2015, n° 13-18032, BC V n° 89).

Pour certains sujets, seul un accord de branche étendu peut fixer des prescriptions. Dans ce cas, l’extension n’a pas pour seul effet de rendre applicable l’accord aux entreprises non adhérentes à un syndicat patronal signataire. Elle a aussi pour conséquence d’être indispensable pour fonder l’application de la clause.

Ne peuvent ainsi être instaurées que par accord de branche étendu :

L’accord d’entreprise ou d’établissement ne peut en pareil cas tout simplement pas fixer de prescriptions. En quelque sorte, ce type d’accord « n’est pas compétent » sur ces matières.