9 - Enquêtes internes : décision-cadre de la Défenseure des droits et loi Sapin 2

À la suite de la mise à jour de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 (ci-après « loi Sapin 2 ») par la loi 2022-401 du 21 mars 2022 (ci-après « loi Waserman »), les entreprises comptant au moins 50 salariés ont dû mettre en place une procédure de recueil et de traitement des signalements conforme au décret 2022-1284 du 3 octobre 2022 (ci-après « le décret »). Or, la question se pose de l’impact de la décision-cadre de la Défenseure des droits du 5 février 2025 concernant le recueil et le traitement des signalements en matière de discrimination et harcèlement sexuel qui pourraient remonter via cette procédure.

Pour rappel, bien qu’il existe un débat sur le caractère impératif des recommandations de la Défenseure des droits, elles sont souvent source d’inspiration pour l’Inspection du Travail et les tribunaux. Les entreprises peuvent donc avoir un intérêt à vérifier si leurs pratiques actuelles sont alignées avec les 49 recommandations de cette décision-cadre, laquelle couvre à la fois le type de dispositif de recueil de signalements à mettre en place ainsi que la façon de les traiter.

La Défenseure des droits rappelle l’obligation de mise en place d'un dispositif de recueil des signalements en matière de discrimination et de harcèlement sexuel en se référant à l'article 4.2 de l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 relatif au harcèlement et à la violence au travail (ci-après « l’ANI ») (Défenseure des droits, décision-cadre 2025-019 du 5 février 2025 ; ANI du 26 mars 2010, étendu par arrêté du 23 juillet 2010, JO du 31).

La question se pose de la possibilité pour le dispositif, déjà mis en place par les entreprises en application de la loi Sapin 2, de jouer ce rôle compte tenu du fait que les salariés signalant des faits de discrimination ou de harcèlement sexuel via ce dispositif bénéficieront a priori du statut de lanceur d'alerte prévu par cette même loi Sapin 2 (loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, JO du 10). Cela est notamment le cas pour un salarié qui signale le fait qu’un de ses collègues fait l’objet de discrimination ou de harcèlement sexuel.

En revanche, la Défenseure des droits considère qu'un salarié qui signale le fait d’être lui-même discriminé ou harcelé sexuellement ne devrait pas pouvoir revendiquer ce statut. Ce dernier devrait donc ne pas pouvoir utiliser le dispositif Sapin 2 mis en place par son entreprise mais devrait utiliser un autre dispositif de signalement qui serait mis en place en vertu de l’ANI et selon les recommandations de la Défenseure des droits.

En pratique, cette distinction risque d'être mal comprise par les salariés. Par ailleurs, les entreprises pourraient hésiter à mettre en place un dispositif distinct ayant comme seul objet la gestion de signalements des potentielles victimes directes de discrimination et de harcèlement sexuel.

Par ailleurs, une certaine prudence peut s’avérer utile. En effet, le fait qu’un salarié ne puisse pas, dans ce cas d’espèce, bénéficier du statut de lanceur d’alerte n'a pas encore été tranché par les tribunaux. La définition du lanceur d’alerte contenue dans l’article 6 de la loi Sapin 2 ne fait pas cette distinction. Au contraire, le fait que la mention « de manière désintéressée » ne figure plus dans la définition depuis la loi Waserman pourrait permettre d’arguer d’une position contraire (loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 6, modifié par loi 2022-401 du 21 mars 2022). Les entreprises pourraient, par conséquent, se voir reprocher de ne pas avoir accordé cette protection à la potentielle victime de discrimination ou de harcèlement sexuel ayant signalé ces faits.

On peut, en tout état de cause, s'interroger sur l'utilité de mettre en place deux dispositifs distincts uniquement en raison du statut de lanceur d’alerte auquel les utilisateurs pourraient prétendre. À titre d’exemple, de nombreuses grandes entreprises ont choisi de mettre en place un dispositif de signalement unique répondant à la fois à leurs obligations découlant des articles 6 à 13 de la loi Sapin 2, mais aussi en matière de prévention de la corruption en application de l’article 17 de cette même loi ainsi que celles découlant de la loi 2017-399 du 27 mars 2017 concernant le devoir de vigilance. Or, les signalements réalisés en vertu de ces deux dernières obligations n’accordent pas nécessairement le statut de lanceur d’alerte. Selon le référentiel de la CNIL du 6 juillet 2023, l’important serait de prévenir les utilisateurs des différentes finalités du dispositif (délib. CNIL 2023-064 du 6 juillet 2023, JO du 21).

Par ailleurs, la nécessité de mise en place de dispositifs distincts est limitée car les recommandations de la décision-cadre reflètent en grande partie les obligations issues de la loi Sapin 2 et de son décret (décret 2022-1284 du 3 octobre 2022, JO du 4). Les dispositifs seront, par conséquent, quasi-identiques.

Par exemple, la Défenseure des droits recommande une large accessibilité du dispositif de signalement auquel pourraient avoir recours, non seulement les salariés, mais également les intérimaires, stagiaires, apprentis, volontaires en service civique, bénévoles, ces mêmes personnes une fois qu’elles ont quitté leurs fonctions ainsi que les candidats à une procédure de recrutement (recommandation 2). Cette recommandation va plus loin que l’ANI qui prévoit un dispositif uniquement à destination des seuls salariés de l’entreprise. Or, le dispositif loi Sapin 2, en application de l’article 8 de cette loi, doit également être accessible, non seulement aux salariés, mais aussi aux anciens salariés, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de la relation de travail, aux personnes qui se sont portées candidates à un emploi, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette candidature, aux collaborateurs extérieurs et occasionnels et aux membres du personnel des cocontractants de l’entreprise concernée (loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 8).

Par ailleurs, les personnes désignées pour recueillir et/ou traiter les signalements doivent être formées afin de s'assurer qu'elles disposent des compétences nécessaires, et notamment juridiques (recommandation 25). Il s'agit donc de restreindre les personnes pouvant être ainsi désignées à l'instar de l’article 5,I du décret qui prévoit que les personnes désignées doivent disposer de l'autorité, des moyens et des compétences nécessaires au recueil et traitement de tels signalements (décret 2022-1284 du 3 octobre 2022, art. 5, I).

En revanche, la Défenseure des droits recommande un dispositif en deux parties, à savoir, une cellule d’écoute et un dispositif de signalement à proprement parler (recommandation 1). Cette cellule d’écoute aurait uniquement pour rôle l’écoute, l’information et l’orientation des salariés mais devra être composée de personnes n’étant pas dans l’obligation de transmettre les signalements à l’employeur. Or, cela semble difficilement transposable aux signalements sur d’autres sujets couverts par la loi Sapin 2, par exemple en matière de corruption. Cela étant, on pourrait imaginer la mise en place de cette cellule d’écoute uniquement en matière de discrimination et de harcèlement sexuel si nécessaire tout en conservant un dispositif unique de recueil.

La nécessité de mettre en place des dispositifs distincts est par ailleurs sans doute superflue tant les recommandations de la Défenseure des droits ont pour résultat de créer une harmonisation des modalités de traitement des signalements en matière de discrimination et de harcèlement sexuel avec les autres signalements remontés via un dispositif Sapin 2.

À titre d’exemple, à la suite du recueil d’un signalement, la Défenseure des droits recommande que l’employeur en accuse réception (recommandation 4). Bien que ne prévoyant pas un délai de 7 jours pour ce faire, cette recommandation rappelle l’obligation identique mise en œuvre par l’article 4, I du décret. En outre, il est recommandé à l’employeur d’ouvrir une enquête dans un délai de 2 mois. Si aucun délai n’est fixé dans la loi Sapin 2, cela peut néanmoins s’apparenter à l’obligation prévue à l’article 4, II du décret de revenir vers l’auteur du signalement dans un délai raisonnable, n’excédant pas trois mois, avec des informations d’une part sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l’objet du signalement et d’autre part sur les motifs de ces dernières (décret 2022-1284 du 3 octobre 2022, art. 4, I et II).

Par ailleurs, la Défenseure des droits préconise la formalisation de la méthodologie de l’enquête interne dans une décision prise après information des instances représentatives du personnel (recommandation 15). Or, ceci est souvent réalisé à l’occasion de l’information-consultation du comité social et économique (CSE) sur la procédure de recueil et de traitement des signalements prévue par le décret (décret 2022-1284 du 3 octobre 2022, art. 3).

Enfin, et cela est sans doute un des apports les plus importants de cette décision-cadre, la Défenseure des droits insiste sur l'importance de soumettre l'ensemble des personnes associées au traitement des signalements à une obligation de stricte confidentialité (recommandation 6). Pour rappel l'ANI et les jurisprudences prévoient uniquement une obligation de discrétion. L'utilisation des termes « stricte confidentialité » auxquels se rajoute la recommandation de faire signer des engagements de confidentialité spécifiques (recommandation 19) rappellent l'article 9 de la loi Sapin 2 qui prévoit une stricte confidentialité de l'identité des auteurs du signalement, des personnes visées et de tout tiers mentionné dans celui-ci, ainsi que des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement dont la divulgation est pénalement sanctionnée (loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 9).

Certaines recommandations de la décision-cadre vont cependant au-delà de ce qui est prévu par la loi Sapin 2 ou le décret, même si de nombreuses entreprises ont déjà adopté des bonnes pratiques équivalentes. La question se pose de la nécessité d'appliquer ces recommandations quel que soit l'objet du signalement remonté et ceci afin d’éviter que la qualité de l’enquête interne ne puisse être contestée.

À titre d’exemple, le fait de rappeler par écrit l’interdiction des représailles envers la victime présumée et les témoins le plus tôt possible (recommandation 14), ainsi que leur obligation de stricte confidentialité, serait en effet utile quel que soit l’objet du signalement. Par ailleurs, la prise en compte de l’impact du signalement et de l’enquête sur la santé mentale des personnes concernées et la transmission des coordonnées du médecin du travail à la victime présumée, à la personne mise en cause et aux témoins est sans doute utile dans tous les cas de figure (recommandations 10 et 11).

Concernant les étapes de l’enquête, prévoir que chacune d’elles est retranscrite par écrit (recommandation 16) et que le rapport d’enquête expose les faits allégués et leur signalement, les mesures de protection prises, les étapes de l’enquête, les difficultés rencontrées, les éléments de présomptions recueillis, les justifications de la personne mise en cause, les propositions de qualification juridique des agissements dénoncés et les mesures de traitement de la situation proposées (recommandation 34) semblent également relever du bon sens.

Enfin, s’assurer que les auditions soient retranscrites dans un compte rendu soumis à la relecture et à la signature de la personne auditionnée (recommandation 33) ne relève plus de la simple bonne pratique à la suite de la décision de la Cour de cassation du 12 mars 2025 (cass. soc. 12 mars 2025, n° 23-18111 FD). En effet, ne pas le faire peut entraîner le rejet du rapport d’enquête au motif qu’il n’est pas suffisamment probant.

En revanche, certaines recommandations peuvent se révéler plus difficiles à mettre en œuvre dans le cadre de certains types de signalements. Par exemple, le fait également de devoir entendre non seulement la personne mise en cause et les témoins pertinents, y compris les témoins indirects mais aussi la victime présumée, ainsi que les responsables hiérarchiques directs de la victime présumée et de la personne mise en cause (recommandation 27) n’aura pas d’intérêt en cas de signalement lorsque seule la société est victime des agissements par exemple en cas de fraude.

Le fait de permettre à toutes personnes auditionnées de venir accompagnées (recommandation 30) peut également s’avérer problématique lorsque les faits sont extrêmement sensibles notamment en cas d’un signalement de possibles faits de corruption. Ceci devrait se limiter à la personne mise en cause comme cela est prévu lorsque l’enquête est menée par un avocat.

Ce même souci de confidentialité peut rendre difficile le fait de devoir :

Pour rappel, le décret prévoit uniquement une information sur les mesures envisagées ou prises en son article 4, II ce qui laisse plus de latitude à l’employeur (décret 2022-1284 du 3 octobre 2022, art. 4, II). Cela étant, rien n’interdit de fixer des limites quant au niveau d’information devant être partagée avec l’auteur du signalement et les autres parties prenantes en fonction de l’objet du signalement.

Ainsi, en résumé, la décision-cadre du 5 février 2025 de la Défenseure des droits a pour effet de rapprocher le traitement des signalements en matière de discrimination et de harcèlement sexuel de celui réservé aux signalements dits Sapin 2. Certaines différences, dont l’utilité n’est pas évidente, ne devraient pas avoir pour effet d’empêcher les entreprises d’envisager la mise en place d’un dispositif unique. Enfin, la décision-cadre permet de mettre en lumière certaines bonnes pratiques que les entreprises pourraient avoir un intérêt à reprendre dans leur méthodologie d’enquête interne quel que soit l’objet des signalements.