6 - Degré élevé de solidarité dans un accord de prévoyance : à propos du décret 2017-162 du 9 février 2017

Le 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a considéré que l’article L. 912-1 (initial) du code de la sécurité sociale - sur lequel étaient construits les accords assortis d’une clause de désignation, voire de migration - comme portant une atteinte disproportionnée la liberté contractuelle (au sens de l’article 4 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789) et de ce fait à la liberté d’entreprendre (construction jurisprudentielle) (C. constit., décision 2013-672 DC du 13 juin 2013, JO du 16).

Cette décision a conduit au remplacement du contenu de cet article par un dispositif nouveau dans le cadre de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2014 (c. séc. soc. art. L. 912-1 modifié ; loi 2013-1203 du 23 décembre 2013, art. 14-I).

Les caractéristiques du nouvel article L. 912-1 sont les suivantes (NDLR : le texte de cet article est reproduit en encadré dans cet article).

Cette dernière caractéristique (voir § 6-3) fait l’objet du IV du nouvel article L. 912-1 du code de la sécurité sociale. Eu égard à sa confrontation – au premier degré – avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel (que la loi ne peut contester dès lors qu’elle interprète un élément du bloc de constitutionnalité), le législateur a sagement prévu que les modalités de mise en œuvre de ce dispositif résulteraient d’un décret du Conseil d’État.

Tel est l’objet du décret du 9 février 2017 dont l’accouchement a été long et difficile, en particulier en raison des oppositions farouches du monde de l’assurance qui - non sans raison – y voient la survivance des clauses de désignation.

On notera seulement que le nouvel article L. 912-1 et spécialement son IV n’ont pas fait l’objet de critiques des sages de la rue Montpensier.

L’ensemble constitué de ce IV de L. 912-1 et du décret du 9 février 2017 exige d’autant plus un examen méticuleux que la validité en est conditionnée par la conciliation entre solidarité (principe fondamental du droit communautaire) et libertés contractuelle (d’essence constitutionnelle) et de la concurrence.

Cela induit inévitablement une interprétation stricte des textes.

L’obligation pour toutes les entreprises de la branche de verser des contributions dans le pot commun sur lequel seront prélevées des prestations ciblées impose que soit clairement défini ce que l’on entend par « degré élevé de solidarité » au sens du premier alinéa de l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale auquel se réfère le IV.

Car c’est la solidarité, et elle seule en raison de ce qu’elle est un droit fondamental consacré par le titre IV de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, qui permet de rendre licite l’atteinte à la liberté contractuelle (de l’employeur) s’agissant du choix de l’assureur par déclinaison du principe de proportionnalité.

On ajoutera au demeurant que la solidarité nationale (qui s’exprime ici même si elle n’est que professionnelle contrairement à celle interprofessionnelle qui vaut dans la retraite complémentaire obligatoire) permet l’accès à une mission d’intérêt général. Ceci est consacré aussi bien par la jurisprudence constitutionnelle (cf. décision du 26 mars 2015 concernant les frontaliers suisses) que par le droit communautaire (article 38 de la Charte précitée). Ceci peut aussi justifier une atténuation de la portée de la liberté contractuelle, même si le Conseil constitutionnel semble mieux protéger l’autorité d’un droit fondamental lorsqu’il est confronté à un autre droit fondamental que lorsqu’il l’est à une règle d’intérêt général.

Est donc important le contenu de l’article R. 912-3 ajouté au code de la sécurité sociale par le décret du 9 février 2017 (NDLR : le texte de cet article est reproduit en encadré dans cet article).

L’accord fondateur du régime rendant obligatoire l’affiliation de toutes les entreprises de la branche à l’organisme choisi pour gérer le fonds collectif doit bien sûr définir les prestations concernées – donc gérées de façon mutualisée dans ce fonds. Le 1° de l’article précise que ces prestations comprennent des actions de prévention « ou » des prestations d’action sociale. Ceci appelle deux remarques.

La solidarité ne se résume pas à la prévention et à l’action sociale, même si ces deux types de prestations sont inclus dans l’énumération du titre IV de la Charte. Ce sont fondamentalement des prestations concrétisant un objectif de solidarité qui caractérisent le régime mis en place en vertu du IV de L. 912-1. Parmi les prestations conçues par les partenaires sociaux, il doit impérativement y en avoir qui sont relatives à la prévention ou à l’action sociale. Tel est le sens du décret.

On comprend mal le « ou » ; il eut été préférable, au nom de la fonction de la protection sociale complémentaire, de prévoir « et », ceci d’autant que dans aucun accord de branche créant un régime (par le passé) on a écarté l’action sociale. La couverture obligatoire de celle-ci était d’autant plus concevable que dans la loi sur la sécurisation de l’emploi de 2014, a été introduit un dispositif permettant, par le biais de la création d’une association, aux compagnies d’assurances de s’intéresser aussi à l’action sociale ; ceci permettait de mettre un terme à une différence, préjudiciable à ces mêmes compagnies, avec les mutuelles et les institutions de prévoyance qui pouvaient construire en leur sein de telles actions eu égard à leur nature juridique d’organisme à but non lucratif.

La solidarité, s’agissant de la protection sociale, se décline par des prestations souvent non contributives permettant de décliner des droits fondamentaux de la personne humaine (dignité, santé, justice…) en direction de certaines populations en position d’infériorité… sans pour autant remettre en cause le principe (constitutionnel mais aussi d’essence supranationale) d’égalité.

La solidarité intergénérationnelle permet aussi, au travers de revenus de substitution du salaire d’activité, de concrétiser l’exigence d’une vie décente en liaison avec le droit à la dignité. C’est ce que l’on fait lorsque dans une branche on limite le montant de la cotisation santé complémentaire des retraités (par déclinaison de l’article 4 de la loi Évin du 31 décembre 1989). De même lorsqu’on permet à des invalides l’accès gratuit à certaines garanties (santé ou décès) mais ici c’est à la créativité des partenaires sociaux qu’il faut faire confiance car le champ en est très étendu et permet du reste de sortir d’une interprétation stricte de la notion de prévoyance (déjà large du fait de l’article L. 911-2 du code de la sécurité sociale et de la présence en son sein de l’adverbe « notamment »). Par exemple, on peut imaginer des prestations sous forme de prise en charge de dépenses de logement ou de transport, visant à faciliter la mobilité ou encore des moyens de faciliter l’emploi des seniors (par exemple en déconnectant les indemnités de fin de carrière du contrat de travail avec le dernier employeur).

Une question importante est posée par cette construction légale. Elle est relative au postulat de la possible dissociation de ce qui se rapporte aux droits contributifs – en gros ayant valeur d’élément de rémunération et constatés par la nature et le niveau des prestations contractualisées – et ce qui se rapporte aux droits non contributifs – c’est-à-dire ce qui entre dans le champ de la solidarité, de la prévention, de l’action sociale.

Une telle dissociation est totalement artificielle, ce dont témoigne le titre de l’article d’Alain Supiot dans le Monde Diplomatique du 3 novembre 2014 « Ni assurance, ni charité : la solidarité ».

La triste expérience, en matière d’assurance chômage, du PARE atteste de la vacuité d’une telle entreprise ce qui ne peut déboucher, à partir d’une approche technocratique, que sur de la fragilité.

De ce fait, la position de l’administration (de la sécurité sociale) visant à fixer un taux minimum de la cotisation totale affectée aux garanties collectives de prévoyance pour le financement des seules opérations liées à la solidarité, à la prévention et à l’action sociale ressort d’une vision technocratique, d’autant plus dangereuse qu’elle peut avoir des effets dévastateurs en raison de son impact sur le sort fiscal et social des cotisations.

Isoler ces actions – au motif qu’elles se concrétisent par nature par des droits non contributifs – justifie par contre qu’on détermine – conventionnellement – les modalités particulières (au regard du régime de protection sociale dans son ensemble) de leur financement. La précision du 2° de l’article R. 912-3 du code de la sécurité sociale selon lequel ce financement peut prendre la forme soit d’un montant forfaitaire par salarié, soit d’un pourcentage de la cotisation totale ne s’imposait pas, mais « cela ne mange pas de pain ».

La question essentielle posée par cette cotisation ciblée, c’est celle de son sort fiscal et social au regard du principe de neutralité sous plafond (CGI art. 83 ; c. séc. soc. art. L. 242-1, al. 6 à 8 ; NDLR : régimes social et fiscal d’exonération des contributions finançant le régime).

Sont-ce des contributions alimentant des prestations qui complètent les prestations de sécurité sociale, condition, pour l’administration, pour que cette règle de neutralité sous plafond s’applique ?

Certes on peut opposer à la position de l’administration une autre définition, plus conforme à l’esprit sinon à la lettre des textes selon laquelle sont concernées les contributions alimentant des prestations qui complètent la sécurité sociale et pas seulement les prestations de sécurité sociale. Pour justifier la thèse de l’entrée dans le champ de neutralité sous plafond, on peut s’appuyer sur le fait que ce IV fait partie intégrante de l’article L. 912-1, lequel s’appuie sur l’article L. 911-1 qui concerne l’ensemble des garanties collectives obligatoires.

Dernier élément mais sans doute le plus sensible car il touche aux fondements à l’origine de la création de ce IV, en l’occurrence à la décision du conseil constitutionnel du 13 juin 2013 relative à la validité des clauses de désignation.

Il est évident que dans la mesure où la solidarité ne peut être effective sans pot commun alimenté par toutes les entreprises (cf. CJUE 3 mars 2011 en particulier) ce qui écarte toute critique de position dominante abusive sur le terrain de la libre prestation de services, on est ici en présence – il faut appeler un chat un chat – d’une clause de désignation dont la licéité vient de ce que le haut degré de solidarité confère un but légitime à une atteinte de ce fait proportionnée à la liberté contractuelle.

Il faut donc dissocier la clause de désignation – c’est-à-dire la matérialisation de l’existence du fonds collectif recevant les contributions de toutes les entreprises (3° de l’article R. 912-3) – élément substantiel de l’accord qui a défaut verrait son économie gravement affectée (cf. avis du conseil d’État du 26 septembre 2013) d’un côté, le choix de l’organisme pour la mettre en œuvre (4° de ce même article R. 912-3) d’un autre côté.

Les partenaires sociaux sont donc invités à construire un arsenal très élaboré de sorte que ce fonds collectif ait une consistance juridique solide. Cela passe, bien que le dispositif réglementaire n’en parle pas, par un rôle essentiel de la commission paritaire de la branche.

À cet égard, deux éléments doivent être soulignés.

La loi travail a défini les attributions de la commission paritaire lui donnant accès à des missions d’intérêt général. C’est dans cette voie que les partenaires sociaux doivent s’engouffrer pour définir conventionnellement l’étendue des missions de la commission paritaire ; en particulier du fait que la solidarité donne accès à l’intérêt général (ce que consacrent non seulement la jurisprudence constitutionnelle mais aussi le droit européen, cf. article 38 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE). Ceci est d’autant plus important à labourer que le régime n’appartient pas à l’assureur mais à la branche, qui gagne donc, au travers de la personnalisation morale de la commission paritaire, à avoir une consistance juridique propre. Soyons clairs : dans un régime de ce type, les réserves et provisions techniques appartiennent à la collectivité des entreprises et de leurs salariés ce qui implique leur transfert à l’assureur nouvellement choisi.

Par ailleurs, le choix de l’organisme pour gérer – et piloter – le régime sous les instructions et ordres de la commission paritaire doit-il être soumis aux exigences d’un appel formalisé à la concurrence au sens du premier alinéa de l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ? La logique invite à adopter cette solution ; ce qui vaut pour une simple recommandation vaut encore plus pour une désignation. Toutefois, la jurisprudence communautaire (CJUE 17 décembre 2015, aff. C-25/14 et C-26/14) est venue préciser que, pour le choix de l’organisme, ne pouvait (éventuellement, sous réserve qu’on entre bien dans le champ de l’article 56 TFUE ce qui invite à la prudence) être évoquée qu’une exigence de transparence ne s’imposant au demeurant qu’au ministre en charge de l’extension, pas directement aux partenaires sociaux.

Et cette exigence de transparence ne se concrétise que par une information du marché et l’impartialité dans le choix. Par voie de conséquence, il est légitime de soutenir que la procédure (lourde même si elle l’est moins qu’un appel d’offres réservé aux marchés publics) prévue au premier alinéa de L. 912-1 du code de la sécurité sociale constitue une atteinte disproportionnée au droit à la négociation collective, droit d’essence constitutionnelle (alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946) et droit fondamental européen (article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE).

Les perspectives ouvertes par ce décret sont donc importantes au plan de l’avenir de la protection sociale complémentaire et son contenu ne peut qu’inciter les partenaires sociaux à une grande rigueur dans la construction des accords fondateurs des garanties collectives et des actes permettant à la démocratie sociale de fonctionner utilement.

Dans cette proposition, il est important de souligner que les 2 % de la cotisation totale affectés à la solidarité ne sont qu’un minimum, qui peut être très largement dépassé surtout si l’on veut corriger le caractère surréaliste de la dissociation entre assurance et solidarité.