8 - Forfait en jours à temps réduit : le Conseil constitutionnel ouvre la voie à une large clarification
Franck Morel
Avocat associé
Flichy Grangé avocats
À travers une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (C. constit., décision 2020-885 QPC du 26 février 2021, JO du 27), le Conseil constitutionnel vient de renforcer l’attractivité potentielle de la convention de forfait en jours.
Cette modalité de décompte et d’organisation du temps de travail occupe, selon la DARES (direction des études statistiques du ministère du Travail), un cadre sur deux et constitue l’une des innovations majeures en matière sociale de ces vingt dernières années.
Après un feuilleton judiciaire marqué par les invalidations successives d’accords, la loi Travail du 8 août 2016 avait finalement posé le cadre légal permettant d’utiliser cette forme d’aménagement du temps de travail de manière sécurisée, avec des garanties.
Un salarié en « forfait jours » à temps réduit n’est pas un salarié à temps partiel
Une solution établie de manière solide même si elle avait pu pourtant prêter à débat
Il est admis de longue date qu’un salarié employé dans le cadre d’une convention de forfait en jours avec un nombre de jours de travail de référence inférieur au nombre de jours prévu par l’accord collectif qui en fonde la conclusion n’est pas un salarié à temps partiel.
L’accord cadre annexé à la directive européenne sur le travail à temps partiel indique pourtant clairement que le salarié à temps partiel est celui « dont la durée normale de travail, calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d’emploi pouvant aller jusqu’à un an, est inférieure à celle d’un travail à temps plein comparable » (dir. 97/81/CE du 15 décembre 1997 concernant l’accord-cadre sur le travail à temps partiel).
C’est également le cas du code du travail, qui définit dans la droite ligne du droit européen ce travailleur comme celui dont la durée de travail est inférieure (c. trav. art. L. 3123-1) :
-soit à la durée légale du travail ;
-soit, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;
-soit à la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale du travail, à savoir 1 607 heures ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement.
Très tôt, l’administration a écarté la qualification de temps partiel
Mais l’administration a très tôt pédagogiquement posé les termes du débat et expliqué pourquoi il ne fallait pas prendre en compte ces dispositions.
Elle rappelait que les règles applicables en matière de travail à temps partiel supposent que soient précisées contractuellement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les modalités selon lesquelles les horaires de travail sont communiqués par écrit au salarié. Par ailleurs, ces règles entraînent également l’application d’un plafond d’heures complémentaires.
Or, l’emploi d’un cadre avec une convention individuelle de forfait en jours suppose que la durée du temps de travail, et donc les horaires, de ce salarié ne puissent être prédéterminés du fait notamment du degré d’autonomie dont il bénéficie dans l’organisation de son emploi du temps. La logique du forfait en jours repose, de plus, sur l’absence de comptabilisation en heures et sur le décompte en jours de la durée du travail. On ne peut donc parler de « salarié à temps partiel » en matière de forfait en jours mais plutôt d’un « quantum spécifique de durée du travail ».
On ne peut d’ailleurs pas davantage parler de « salarié à temps plein » en matière de conventions de forfait en jours. Le plafond de 218 jours ne correspond pas à un temps plein annuel mais à un plafond annuel maximal de jours travaillés pouvant être fixé par accord.
L’administration concluait en indiquant que cette incompatibilité entre les deux statuts n’interdit pas pour autant que, dans une entreprise, une convention de forfait annuel en jours soit conclue avec certains cadres sur la base d’un nombre de jours inférieur au plafond légal ou conventionnel (circ. DRT 2000/07 du 6 décembre 2000). Un tel forfait revient en réalité à fixer un quantum annuel à respecter (« Durée et aménagement du temps de travail », Franck Morel, Revue fiduciaire, 9e éd. à paraître), puisqu’à la place d’une durée servant de référentiel (ce qui est nécessaire pour définir le temps partiel), le code du travail se contente de limiter le volume du nombre de jours travaillés en principe à 218 jours (« L’impossible mariage du forfait-jours et du temps partiel », Jean-Eudes Maes-Audebert, Semaine juridique Social n° 17-18, 30 avril 2019, 1131). Le chiffre de 218 jours par an est en effet une simple limite, et pas une durée de travail de principe.
Cette position a été confirmée par l’administration en charge des questions de sécurité sociale, qui a précisé que les cadres signataires de convention de forfait en jours, lorsqu’ils sont employés sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement inférieur au plafond légal ou conventionnel, ont à respecter un quantum de jours qui ne correspond pas à un travail à temps partiel (circ. DSS/2B 2001-169 du 2 avril 2001).
Il est vrai que considérer le salarié en forfait en jours dans certains cas comme un salarié à temps partiel, aboutit à lui appliquer des prescriptions légales dont la finalité consiste à lutter contre le temps partiel contraint et qui sont incompatibles avec l’autonomie dans l’organisation de son temps de travail dont jouissent par définition les signataires d’une convention de forfait en jours.
La jurisprudence a suivi en écartant aussi la qualification de temps partiel
Le juge a progressivement suivi la position de l’administration.
Tout d’abord en admettant qu’une convention de forfait en jours puisse être conclue pour certains cadres pour un nombre de jours inférieur au plafond légal (cass. soc. 9 juillet 2003, n° 01-42451, BC V n° 229).
Puis en indiquant clairement que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année dont le nombre de jours travaillés au plus mentionné est inférieur à 218 jours ne peuvent être considérés comme des salariés à temps partiel (cass. soc. 31 mai 2011, n° 11-13256, BC V n° 256 ; cass. soc. 27 mars 2019, n° 16-23800 FSPB), les règles spécifiques légalement prévues pour le contrat de travail à temps partiel ne s’appliquant pas.
Le forfait jours était donc sur ce point-là aussi finalement préservé, tant une application des règles relatives au temps partiel en aurait limité l’utilisation.
Mais restait à mesurer sa compatibilité avec toute une série de dispositifs qui font référence au travail à temps partiel.
La décision du Conseil constitutionnel du 26 février 2021 nous fournit l’occasion de procéder à un passage en revue d’ensemble. Elle nous incite aussi à appeler, dans la prochaine mise à plat législative en découlant, à procéder à une remise à jour globale sur toutes les questions relatives au forfait en jours à temps réduit et à sa compatibilité avec des mécanismes liés au travail à temps partiel. En effet, cela permettrait de clore définitivement les incertitudes liées à ces questions.
Les forfaits jours réduits doivent être rendus compatibles avec la retraite progressive
Le juge constitutionnel a mis fin à l’incompatibilité de principe
La retraite progressive est un mécanisme qui permet à un salarié de percevoir une partie de sa pension de retraite tout en exerçant une ou plusieurs activités à temps partiel. Le salarié doit avoir au moins 60 ans et la durée globale de travail à temps partiel doit représenter entre 40 % et 80 % de la durée de travail à temps complet (c. séc. soc. art. L. 351-15).
Les salariés en forfaits jours à temps réduit sont exclus du bénéfice de ce dispositif du fait de la mention d’une référence au travail à temps partiel au sens du code du travail. Cela a été rappelé par l’administration (circ. CNAV 2014-65 du 23 décembre 2014), puis par la Cour de cassation (cass. civ., 2e ch., 3 novembre 2016, n° 15-26276, BC II n° 244).
Cette situation était regrettée par les auteurs d’un rapport au Premier ministre sur l’emploi des seniors, qui pointaient sa faible utilisation malgré un léger rebond ces dernières années avec 1000 retraites progressives par an entre 2007 et 2014 puis 4000 en 2015 et 8000 nouveaux départs en 2016 (Rapport « Favoriser l’emploi des travailleurs expérimentés », remis au Premier ministre Edouard Philippe le 14 janvier 2020). Ils préconisaient dès lors notamment d’élargir le dispositif aux salariés au forfait en jours. C’est ce que projetait d’ailleurs de faire l’article 25 du projet de loi instituant un système universel de retraite, mais ce projet comme on le sait, n’est pas allé au bout de son examen parlementaire.
Pour l’heure, la situation était donc celle d’une impossibilité d’accès à la retraite progressive pour les salariés employés en forfaits jours à temps réduit et c’est ce qui a conduit à cette QPC. Le juge constitutionnel a logiquement rappelé la finalité de la retraite progressive en indiquant que le législateur avait entendu permettre aux travailleurs exerçant une activité réduite de bénéficier d’une fraction de leur pension de retraite en vue d’organiser la cessation graduelle de leur activité.
Or, les sages de la rue de Montpensier indiquent que les salariés ayant conclu avec leur employeur une convention de forfait en jours sur l’année fixant un nombre de jours travaillés inférieur au plafond légal ou conventionnel exercent bien, par rapport à cette durée maximale, une activité réduite. La conclusion ne pouvait du coup que découler de cette analyse, pour constater une différence de traitement sans rapport avec l’objet de loi au détriment de ces salariés en les privant de toute possibilité d’accès à la retraite progressive. Les dispositions légales telles qu’interprétées par la Cour de cassation et logiquement interprétées comme telles, méconnaissent donc le principe d’égalité devant la loi et sont contraires à la Constitution.
Le principe constitutionnel d’égalité devant la loi
On peut trouver les fondements clairs de ce principe général d’égalité devant la loi notamment dans l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » ou dans l’article 1er de la Constitution selon lequel la loi « assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion ».
Rappelons que ce principe ne s’oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas la différence de traitement qu’il établit soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit (C. constit., décision 96-375 DC du 9 avril 1996, JO du 13).
C’est comme cela que le Conseil constitutionnel avait invalidé un texte fixant un « plafond » différencié d’indemnités dues aux salariés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse en fonction des effectifs de l’entreprise, au motif que ce critère était sans adéquation avec l’objet de la loi consistant à organiser la réparation du préjudice du salarié et renforcer la sécurité juridique (C. constit., décision 2015-715 DC du 5 août 2015, JO du 7), mais admis un « plancher » différencié en fonction des effectifs de l’entreprise, en faisant porter une charge moins lourde sur les entreprises plus fragiles mais sans priver de fait le salarié d’un droit à réparation (C. constit., décision 2016-582 QPC du 13 octobre 2016, JO du 15). La solution rendue en second lieu est cohérente avec la précédente, les dispositions contestées n’ayant pas le même objet ni la même portée (« La conformité à la Constitution des indemnités de rupture différenciées en fonction des effectifs de l’entreprise », Hélène Tissandier, Jurisprudence Sociale Lamy n° 420, 22 novembre 2016).
Il ressort donc clairement que l’objet énoncé de la retraite progressive ne pouvait exclure de son champ une large partie des salariés dont l’activité est réduite.
Le Conseil décale l’effet de sa décision au 1er janvier 2022
Le Conseil a aussi utilisé la possibilité offerte par la constitution de décaler dans le temps les effets de sa décision, en reportant au 1er janvier 2022 les effets de l’abrogation des dispositions en cause.
Une abrogation immédiate aurait en effet privé d’accès à la retraite progressive les salariés à temps partiel, rétablissant une égalité entre tous mais en privant tout le monde d’accès au dispositif ! Le juge constitutionnel laisse ainsi le temps au législateur de modifier les dispositions légales comme il avait d’ailleurs été envisagé de le faire.
Cette pratique du décalage dans le temps des effets d’une censure constitutionnelle repose sur l’article 62 de la Constitution issu de la révision constitutionnelle de 2008. Le juge constitutionnel y a recours de temps en temps (par exemple décision 2014-388 QPC du 11 avril 2014), comme avant lui le juge européen, et le Conseil d’État depuis un arrêt qui a fait date relatif à l’assurance chômage (CE 11 mai 2004, n° 255886) et permettant un maintien temporaire des effets de l’acte annulé.
La Cour de cassation a également usé de cette faculté de moduler les effets d’une décision dans le temps, mais pas en matière sociale. Dans un arrêt de 2006 (cass. ass. plén. 21 décembre 2006, n° 00-20493), la Cour a écarté l’application immédiate d’une nouvelle règle d’irrecevabilité édictée à l’occasion d’un revirement de jurisprudence, car une telle application immédiate aurait eu pour effet de priver une partie d’un procès équitable, en lui interdisant l’accès au juge. Mais d’une manière générale, la question est plus complexe pour le juge judiciaire qui se prononce dans le cadre de litiges privés que pour les juges administratifs ou constitutionnels qui se prononcent sur la validité d’actes législatifs ou réglementaires ayant donc une portée générale.
Il pourrait être pertinent à cette occasion de remettre sur la table une proposition déjà formulée (« Un autre droit du travail est possible », Bertrand Martinot et Franck Morel, Fayard, 2016), consistant à faire de cette modulation dans le temps des effets d’une décision de justice le principe général, le juge devant justifier le fait de ne pas l’appliquer. Il devrait alors indiquer une date précise d’application de sa décision et motiver le choix de ce moment, plutôt que la situation actuelle inverse qui en fait l’exception, certes possible mais ponctuelle. En matière de clauses conventionnelles qui seraient contraires à des dispositions légales ou jurisprudentielles, pourquoi ne pas imposer là aussi une justification de l’absence d’application aux seules saisies du juge postérieures à l’arrêt lorsque la Cour a précédemment considéré que ces dispositions conventionnelles étaient conformes au droit applicable ? (« Trois propositions pour améliorer la sécurité juridique », Semaine sociale Lamy n° 1671, 7 avril 2015).
Forfait en jours à temps réduit et travail à temps partiel : des précisions à apporter ?
Des textes à adapter, des situations plus complexes à clarifier
Reste que ce statut spécifique du salarié signataire d’une convention de forfait en jours à temps réduit implique une adaptation de textes régissant l’accès à certains dispositifs qui ménagent des règles particulières pour les salariés à temps partiel ou tout du moins une clarification.
Dans certains cas, cette clarification a été ou va être apportée.
Dans d’autres cas, les mécanismes ne font pas bon ménage avec une convention de forfaits en jours et une clarification serait bienvenue.
Des situations stabilisées ou en voie de l’être
La prestation partagée d’éducation de l’enfant
Les textes légaux relatifs à la prestation partagée d’éducation de l’enfant – liée au congé parental d’éducation pour les salariés – font référence à une activité à temps partiel, et non à un contrat de travail à temps partiel (c. séc. soc. art. L. 531-4).
La Cour de cassation avait d’ailleurs eu l’occasion de rappeler que cette prestation s’appliquait à tous les salariés exerçant une profession à temps partiel, y compris au cas d’un journaliste pigiste rémunéré à la tâche dont les bulletins de paie révélaient qu’il n’était pas rémunéré pour un temps plein (cass. soc. 26 octobre 2000, n° 99-11318 D).
S’agissant des cadres en forfait jours à temps réduit, la réglementation a été modifiée par le décret 2003-574 du 27 juin 2003 afin de leur permettre l’accès à l’allocation parentale d’éducation. L’allocation à taux partiel est donc versée à ces cadres lorsque le nombre de jours de travail fixé par le contrat de travail, rapporté au nombre de jours autorisé par l’accord collectif ou, à défaut, au maximum de 218 jours prévu au code du travail exprimé en pourcentage, est inférieur à 80 % (c. séc. soc. art. D. 531-11). La Cour de cassation a logiquement ouvert aux salariés employés en forfait en jours à temps réduit le bénéfice de l’allocation parentale d’éducation prévue pour les salariés à temps partiel (cass. civ., 2e ch., 20 septembre 2005, n° 04-30354, BC II n° 229).
Les heures de délégation
Le code du travail a été modifié par la loi du 8 août 2016 pour clarifier l’articulation entre un crédit d’heures des représentants du personnel exprimé en heures et les conventions de forfaits en jours. Postérieurement, ces dispositions ont été déclassées dans la partie réglementaire du code du travail mais le principe est clair (c. trav. art. R. 2315-3).
Sauf accord collectif contraire, le crédit d'heures est regroupé pour ces salariés signataires d’une convention de forfait en jours en demi-journées, qui viennent en déduction du nombre annuel de jours travaillés fixé dans la convention individuelle du salarié. Une demi-journée correspond à quatre heures de mandat.
Lorsque le crédit d'heures ou la fraction du crédit d'heures restant est inférieur à quatre heures, les représentants du personnel disposent à titre de reliquat annuel d'une demi-journée, qui vient en déduction du nombre annuel de jours travaillés fixé dans la convention individuelle du salarié.
L’activité partielle
Avant la crise du covid-19, les salariés employés sous conventions de forfait en jours sur l’année ne pouvaient pas bénéficier d’une indemnisation au titre de l’activité partielle en cas de réduction de la durée du travail de l’établissement qui les emploie. Ils pouvaient y prétendre seulement en cas de fermeture totale de l’établissement qui les emploie, dès la première demi-journée d’inactivité.
Cette restriction a été supprimée durant la crise sanitaire, ce qui permet à ces salariés d’accéder à l’activité partielle dans les mêmes conditions que les autres salariés.
Depuis le décret 2020-325 du 25 mars 2020, les salariés en forfait jours bénéficient de l’activité partielle en cas de réduction d’horaires, l’indemnité et l’allocation étant déterminées en tenant compte du nombre de jours ou demi-journées ouvrés non travaillés par le salarié au titre de la période concernée, convertis en heures. Le remboursement par l’État pour ces salariés prend la forme d’une allocation journalière, plafonnée à 7 h par jour ou 3 h 30 par demi-journée. En effet, pour ces salariés, la durée prise en compte est celle correspondant aux jours de réduction de l'horaire de travail pratiquée dans l'établissement, à due proportion de cette réduction (c. trav. art. R. 5122-19).
L’abattement de cotisations sociales pour les salariés à temps partiel
Une évolution de la doctrine de l’administration est prévue en ce qui concerne l’abattement de plafond de la sécurité sociale applicable aux salariés à temps partiel.
Pour le calcul des cotisations de sécurité sociale plafonnées des salariés employés à temps partiel, il est opéré un abattement d’assiette destiné à compenser la différence entre le montant des cotisations dues au titre de chacun de ces salariés et le montant de cotisations qui seraient dues pour une durée de travail identique dans le cas où ceux-ci travailleraient à temps complet (c. séc. soc. art. L. 242-8).
En son temps, l’ACOSS indiquait qu’ « il convient de rappeler que les salariés qui peuvent voir leur durée de travail exprimée en jours en application de l’article L. 215-15-3, III du code du travail, ne sont pas des salariés à temps partiel et cela quel que soit le nombre de jours de travail figurant dans leur convention de forfait ». L’administration en concluait que les salariés signataires d’une convention de forfait en jours étaient exclus du bénéfice de l’abattement (lettre-circ. ACOSS 2004-136 du 8 octobre 2004).
La Cour de cassation a également considéré que ce dispositif d’abattement n’est pas applicable aux salariés ayant conclu une convention de forfait en jours à temps réduit car ils ne sont pas des salariés à temps partiel (cass. civ., 2e ch., 1er décembre 2011, n° 10-19710 D ; cass. civ., 2e ch., 28 mai 2015, n° 14-15695 D ; cass. civ., 2e ch., 12 juillet 2018, n° 17-22511 D). Le juge avait estimé qu’il n’y avait pas violation des principes d’égalité devant la loi et l’impôt à travers cette exclusion, rejetant la transmission d’une QPC (cass. civ., 2e ch., 11 juillet 2013, n° 13-40025 D).
Une évolution de cette doctrine par l’administration va à rebours, positivement pour les entreprises et les salariés, de ces prises de positions convergentes. Désormais, cette position étant opposable à compter du 1er avril 2021, l’administration indique que le plafond applicable aux salariés soumis à un régime de forfait annuel en jours dont la durée est inférieure à 218 jours sur l’année peut être réduit dans les mêmes conditions que pour les salariés à temps partiel (Bulletin officiel de la sécurité sociale, principes, Assiette générale, Chapitre 6 Le plafond de la sécurité sociale, section 2 détermination de l’assiette plafonnée).
La formule applicable est alors la suivante : valeur mensuelle du plafond × (durée du forfait en jours / 218 jours).
Des situations qui restent marquées par une compatibilité limitée entre les mécanismes
Le calcul des effectifs
La position de l’administration, cohérente avec le fait de ne pas considérer le signataire d’une convention de forfait en jours à temps réduit comme un salarié à temps partiel est de comptabiliser intégralement un tel salarié en forfait en jours dans les effectifs (circ. DRT 2000/07 du 6 décembre 2000).
Le calcul des effectifs mentionné au code du travail précise en effet que ce sont les « salariés à temps partiel » qui sont pris en compte, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail (c. trav. art. L. 1111-2). Aucune précision de ce type n’est apportée pour les conventions de forfaits en jours à temps réduit.
Le mode de calcul dit « sécurité sociale », qui a été élargi pour le calcul des seuils depuis la loi Pacte 2019-486 du 22 mai 2019, précise lui que les salariés à temps plein sont intégralement pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au cours du mois, et que les salariés à temps partiel au sens du code du travail sont décomptés selon les modalités mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 1111-2 du code du travail (c. séc. soc. art. R. 130-1). La même déduction qu’en droit du travail peut donc en être tirée. Le juge a précisé que pour déterminer si une entreprise atteint un seuil d’effectif auquel sont conditionnées certaines taxes ou contributions, les salariés dont le contrat de travail ne mentionne pas la durée hebdomadaire ou mensuelle doivent être comptés dans l’effectif pour une unité (cass. civ., 2e ch., 30 mai 2013, n° 12-19741, BC II n° 102).
Le temps partiel thérapeutique
La reprise de travail à temps partiel pour motif thérapeutique est prescrite par le médecin traitant lorsqu’il estime que son patient ne peut pas reprendre une activité à temps plein, mais qu’il juge que la reprise d’une activité peut contribuer à son rétablissement. Lorsque plusieurs conditions sont réunies, en complément du salaire versé par l’employeur, la Caisse primaire d’assurance maladie verse une indemnisation sous la forme d’indemnités journalières.
Les modalités de calcul de l'indemnité journalière versée en cas de travail à temps partiel pour motif thérapeutique ainsi que sa durée de versement sont déterminées par un décret (c. séc. soc. art. L. 323-3), qui précise que le montant de l’indemnité journalière ne peut être supérieur à la perte de gain journalière liée à la réduction de l'activité résultant du travail à temps partiel pour motif thérapeutique (c. séc. soc. art. R. 323-3).
Rien n’est spécifiquement prévu pour les salariés signataires d’une convention de forfaits en jours à temps réduit. En pratique, la solution d’un avenant écartant l’application de la convention de forfait en jours pour entrer dans le cadre juridique du travail à temps partiel permet d’y accéder, mais avec toutes les caractéristiques du contrat de travail à temps partiel.
Une adaptation des textes serait souhaitable pour ouvrir clairement le bénéfice de ces indemnités également aux salariés signataires de convention de forfaits en jours, sauf à prendre le risque d’une absence de respect du principe d’égalité devant la loi évoqué par le juge constitutionnel.
L’accès prioritaire à un emploi à temps complet
Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d’une durée au moins égale à la durée minimale applicable ou à temps complet, et inversement les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel, dans le même établissement ou, à défaut dans la même entreprise, ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant de leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent ou dans certains cas d’un emploi présentant des caractéristiques différentes (c. trav. art. L. 3122-3).
Clairement, ces dispositions ne sont aujourd’hui pas applicables pour les salariés employés en forfaits en jours.
Cela ne fragiliserait pas le mécanisme du forfait en jours de le prévoir explicitement. Par ailleurs, on peut s’interroger en cas de QPC sur le fait que le raisonnement du juge constitutionnel utilisé dans sa décision sur la retraite progressive ne soit pas transposable dans ce cas.
Le calcul des indemnités de licenciement
L’indemnité de licenciement et l’indemnité de départ en retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une ou l’autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l’entreprise (c. trav. art. L. 3123-5). Ceci signifie qu’alors même que le salaire de référence à prendre en compte est une moyenne de celui versée au cours des douze ou des trois derniers mois (c. trav. art. R. 1234-4), il faut affecter ce salaire d’un coefficient prenant en compte les périodes à temps plein ou partiel dans la carrière.
Faut-il considérer que cette proratisation s’appliquerait dans le cas des salariés signataires d’une convention de forfait en jours à temps réduit ?
Rien n’est moins sûr. Cela signifie que la situation actuelle les en excluant potentiellement serait défavorable à un salarié employé dans le cadre d’un forfait en jours à temps réduit durant la dernière année de la relation contractuelle de travail rompue, et ayant travaillé au maximum du plafond du forfait en jours avant. Dans le cas contraire (carrière pour l’essentiel à temps réduit, mais forfait jours maximal sur la dernière année), cela serait favorable au salarié.
La Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur cette question mais le principe d’égalité devant la loi pourrait la aussi conduire à transposer le raisonnement du juge constitutionnel au sujet de la retraite progressive.
Différents congés organisés par le code du travail
Le congé pour création d’entreprise peut être pris à temps partiel pour un salarié qui créé ou reprend une entreprise (c. trav. art. L. 3142-105). Le congé de solidarité familiale pour le salarié dont un proche partageant le même domicile souffre d’une pathologie spécifique peut également être pris à temps partiel (c. trav. art. L. 3142-8), avec l’attribution d’une allocation journalière d’accompagnement d’une personne en fin de vie (c. séc. soc. art. L. 168-1).
Le congé de proche aidant s’adresse au salarié dont certaines personnes proches présentent un handicap ou une perte d’autonomie et peut être pris à temps partiel (c. trav. art. L. 3142-20), avec une allocation pour les bénéficiaires (c. séc. soc. art. L. 168-8).
Le congé de présence parentale pour un salarié dont l’enfant à charge est atteint d’un handicap ou est victime d’un accident d’une particulière gravité rendant indispensable une présence soutenue et des soins contraignants peut aussi être pris à temps partiel (c. trav. art. L. 1225-62), avec le bénéfice d’une allocation journalière de présence parentale (c. séc. soc. art. L. 544-1).
Des dispositions spécifiques aux salariés employés dans le cadre d’une convention de forfaits en jours ne sont prévues pour aucun de ces congés.
Il en résulte que la seule solution à ce jour consiste à proposer un avenant à ces salariés pour les sortir du mécanisme du forfait en jours et leur proposer un contrat de travail à temps partiel.
Il serait pertinent de modifier tous ces textes pour prendre en considération la décision du Conseil constitutionnel et permettre l’accès de ces congés aux salariés signataires de conventions de forfaits avant que le juge ne statue probablement dans le même sens.
Enfin, les modalités de rémunération du salarié en congé de transition professionnelle sont exprimées en renvoyant au temps plein ou au temps partiel (c. trav. art. D. 6323-10-4 et s.). Une adaptation du texte réglementaire serait bienvenue car on imagine mal refuser un tel congé à un salarié signataire d’une convention de forfait en jours.
Les opinions et positions émises dans cette rubrique n'engagent que leur auteur.
Ancien conseiller social du Premier ministre et de plusieurs ministres du travail