7 - Plus-values sur cryptomonnaies : l’épouvantail de la requalification fiscale

Jusqu'au 26 avril 2018, l’administration fiscale taxait les profits réalisés par les particuliers sur la vente de cryptomonnaies comme des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), en cas d’exercice à titre habituel (BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-§§ 730 et 740-11/07/2014), ou comme des bénéfices non commerciaux (BNC), en cas d’exercice à titre occasionnel (BOFiP-BNC-CHAMP-10-10-20-40-§ 1080-03/02/2016), étant précisé que ces deux catégories BIC et BNC ont un régime fiscal relativement similaire (et dissuasif).

Saisi d’un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’État ouvrait une importante brèche dans la fiscalité des cryptomonnaies en admettant que les gains occasionnels réalisés sur la vente de bitcoins relèvent, en principe, du régime des plus-values privées (en l’occurrence, le régime des plus-values de cession de biens meubles visé à l’article 150 UA du CGI, les unités de bitcoins ayant le caractère de biens meubles incorporels), invalidant ainsi partiellement la position de l’administration fiscale (CE 26 avril 2018, nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033 ; voir FH 3743, §§ 3-1 à 3-16). Toutefois le Conseil d'État estimait dans le même temps que les gains résultant de l'acquisition à titre habituel de bitcoins en vue de leur revente relevaient bien de l'application du régime BIC.

Cette jurisprudence a ainsi instauré une dualité des régimes fiscaux applicables, dualité qui perdure encore aujourd’hui avec l’instauration d’un régime spécifique d’imposition des plus-values sur cession d’actifs numériques introduit par la loi de finances pour 2019, lequel ne s'applique que sous réserve des dispositions propres aux bénéfices professionnels (BIC ou BNC) (loi 2018-1317 du 28 décembre 2018, art. 41). Ce régime spécifique, applicable aux gains réalisés à titre occasionnel depuis le 1^er janvier 2019, se traduit par l’imposition de ces gains au taux de 12,8 % majoré des prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine (CGI art. 150 VH bis et 200 C).

En revanche, relèvent des :

Le tableau suivant fait état des différents régimes d’imposition applicables selon la date de réalisation des gains.

Si dans le régime spécifique décrit à l’article 150 VH bis du CGI, les opérations d’échange sans soulte entre actifs numériques n’entraînent aucune imposition au titre de l’année d’échange (CGI art. 150 VH bis, II.b), dans un contexte BIC/BNC, de telles opérations dites « crypto2crypto » doivent donner lieu à la détermination d’un gain d’échange (ou d’une perte) par contrevaleur en euros.

Une requalification des gains entraînerait donc une modification de l'assiette imposable en raison du caractère désormais non intercalaire des opérations d'échange entre différentes cryptomonnaies.

Ceci étant, il semble en pratique assez peu réaliste d’imaginer que les diligences de l’administration fiscale puissent amener celle-ci à « reconstruire » par elle-même un gain BNC/BIC, même à supposer qu’elle dispose du relevé des transactions réalisées par un contribuable sur une plate-forme d’échange en ligne. Dans l’hypothèse d’une requalification, il est beaucoup plus probable que l’administration se cantonne à un pur redressement de taux en conservant le gain déclaré par le contribuable, à charge pour ce dernier de recalculer celui-ci selon les règles de l’art, si et seulement si, il y trouve un quelconque intérêt.

En revanche, dans le cadre d’une requalification en BIC ou BNC, l’administration fiscale n’aurait certainement aucune hésitation à constater que le contribuable n’est pas adhérent à un organisme de gestion agréé, comme y sont pourtant fortement incités les titulaires d’une activité indépendante.

En effet, pour le calcul de l’IR (mais non des prélèvements sociaux), le revenu des contribuables soumis à un régime réel d’imposition est majoré lorsque ces contribuables (CGI art. 158, 7.1°) :

Vouée à une disparition progressive, cette sanction s’élève encore à 25 % pour les revenus des années 2018 et 2019, à 20 % pour les revenus de 2020, à 15 % pour les revenus de 2021 et elle s’élèvera à 10 % pour les revenus de 2022 (dernière année d’application) (loi 2020-1721 du 29 décembre 2020, art. 34).

Cette situation de non-adhésion non régularisable a posteriori, entraînerait donc une majoration de la base imposable pour le calcul de l’impôt sur le revenu susceptible d'amplifier encore les effets de la hausse du taux applicable.

L’imposition des gains de cession sur cryptomonnaies réalisés de manière habituelle selon les règles des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ne résulte pas de dispositions législatives spécifiquement applicables aux cryptomonnaies mais, au contraire, de la combinaison de règles de droit commun :

Dans une instruction publiée en 2014 (BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-§§ 730 et 740-11/07/2014), l’administration fiscale a déduit de ces dispositions que l'achat-revente de bitcoins exercé à titre habituel constituait une activité commerciale par nature dont les revenus sont à déclarer dans la catégorie des BIC.

Dans son arrêt précité du 26 avril 2018 (voir § 7-1), si le Conseil d’État avait fait grand bruit en annulant la taxation en BNC des gains « occasionnels » pour les soumettre au régime d'imposition des plus-values sur biens meubles, il avait, en revanche, parfaitement validé l’analyse de l’administration fiscale prévoyant la taxation en BIC des gains habituels.

Des critères quantitatifs plus que qualitatifs

Les gains seulement « habituels » réalisés par les « traders » de cryptomonnaies restent donc assujettis à la fiscalité BIC pour leurs opérations passées et pour celles restant à venir en 2022.

En quoi consiste cette « habitude » ? Pour répondre à cette question, il est d’usage de se référer à la jurisprudence qui régissait les opérations de bourse avant l’arrêt Boniface (voir § 7-15) et dont on retrouvera par exemple le rappel dans la vieille instruction 5 G-3-05 n° 34 du 21 février 2005 (voir aussi BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-§ 730-02/09/2019).

Il convient ainsi de se référer à des indices « tels que le nombre et la fréquence des opérations, leur échelonnement dans le temps, leur nature et la technicité qu’elles requièrent, la diversité des titres négociés, l’importance du portefeuille, ainsi que la durée moyenne de conservation des titres ».

Les indices énoncés semblent pouvoir se catégoriser en deux groupes, les uns renvoyant à une appréciation « quantitative » des opérations (nombre, fréquence, échelonnement) et les autres à leur appréciation « qualitative » (technicité et diversité des investissements). À notre avis, les critères d’appréciation « qualitatifs » (qui trouveront toute leur place à compter de 2023 ; voir § 7-16) devraient ici être considérés comme secondaires par rapport aux critères « quantitatifs », qui nous semblent plus étroitement reliés à la notion d’habitude.

S’agissant de l’appréciation quantitative, il est à noter que l’importance des gains ne figure pas parmi les indices susceptibles de justifier une requalification. L’administration fiscale ne saurait donc en aucun cas retenir l’importance du profit réalisé par le contribuable à l’appui d’une requalification en BIC.

S’agissant du dénombrement des opérations, aucun critère précisément chiffré ne permettra malheureusement de rassurer ou d’alerter définitivement sur sa situation un contribuable ayant réalisé des opérations multiples d’achat, de vente et d’échange.

Quelques arguments

On pourra néanmoins trouver quelques enseignements (voire anticiper des arguments de défense) dans les faits suivants.

D’une part, dans sa jurisprudence précitée du 26 avril 2018 (voir § 7-1), le Conseil d’État a retenu une approche de l’habitude caractérisée par une intention de répéter des cycles d’achat-revente à titre lucratif. À l’inverse, nous indique le Conseil d'État, « le seul fait de procéder à la vente de biens meubles, fût-ce de manière répétée, ne suffit pas à traduire l'exercice d'une telle profession lorsque ces biens n'ont pas été acquis en vue de leur revente ».

On peut donc en déduire qu’un contribuable ayant acquis des cryptomonnaies qui se sont particulièrement appréciées (telle était la situation des adeptes précoces du Bitcoin qui étaient à l’origine du recours de 2018 devant le Conseil d’État) peut parfaitement « écouler son stock » par des opérations de vente aussi multiples qu’il le souhaite sans s’exposer à une requalification en BIC. La circonstance déterminante est que la phase d’investissement soit distincte de la phase de désinvestissement, autrement dit que le contribuable ne s’engage pas (ou pas immédiatement) dans la réalisation de nouvelles acquisitions, qui caractériseraient la volonté de répéter des cycles d’achat-revente.

Un autre enseignement peut être tiré de la lecture de l’exposé des motifs de l’amendement inséré dans la loi de finances pour 2019 ayant introduit le régime fiscal actuel des gains de cession privés de l’article 150 VH bis du CGI (amendement AN II-2523 adopté le 13 novembre 2018). Le gouvernement y justifiait l’opportunité de ne pas taxer les opérations d’échange par une complexité induite par « la fréquence des échanges entre crypto-actifs susceptibles d’intervenir ». Il admettait donc, implicitement, que le régime des plus-values privées puisse résister à un environnement présentant malgré tout une certaine multiplicité d’opérations.

Ainsi une requalification fondée sur la seule pluralité des ventes réalisées par le contribuable devrait à notre avis être systématiquement combattue.

Résultant d’un amendement introduit « dans un souci de clarté fiscale » lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2022 (amendement AN I-CF883 adopté le 30 septembre 2021), les produits des opérations d’achat, de vente et d’échange d’actifs numériques effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne à titre professionnel seront taxés en BNC à compter du 1^er janvier 2023 (et non plus en BIC) (loi 2021-1900 du 30 décembre 2021, art. 70 ; CGI art. 92, 2.1° bis nouveau).

Un même critère professionnel

En substituant au critère d'habitude (voir § 7-12), le critère de l'exercice à titre professionnel, le législateur entend donc manifestement placer les « cryptotraders » et les « boursicoteurs » côte à côte au sein de l’article 92 du CGI, réalisant ainsi l’alignement qui avait été refusé par le Conseil d’État en 2018 (voir § 7-1).

Rappelons que c’est ce critère qui, en matière de plus-values sur actions, entraîne de longue date l’application de la fiscalité des revenus d’activité. Dans un arrêt du 14 février 2001 « Boniface » (CE 14 février 2001, n° 189572), le Conseil d’État avait considéré que les plus-values perdaient leur caractère « privé » uniquement si elles résultaient d’opérations de bourse menées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d’opérations.

Le saut du régime fiscal privé vers le régime des revenus d’activité se fera ainsi désormais sur la base d’un même critère « professionnel ». Il entraînera, par ailleurs, l’application d’une même catégorie d’imposition : en effet, les boursicoteurs professionnels relevaient historiquement des BNC, il en ira donc désormais de même des détenteurs de cryptomonnaies.

Critère d'appréciation qualitatif

Ces derniers seront ainsi désormais protégés d’une requalification de leurs gains en revenu d’activité par un critère d’appréciation qualitatif de leurs opérations, tenant au recours à des outils particuliers, à l’accès à des informations rares ou à des techniques complexes, etc.

Cela ne modifie pas, en principe, leur situation antérieure (voir § 7-10).

Conséquences de l'adoption de ce nouveau critère pour 2023

En retardant à 2023 l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, le législateur confirme en effet que celle-ci a bien vocation à modifier le droit positif et qu’elle n’est, en aucun cas, une simple interprétation des dispositions déjà existantes. En d’autres termes, le critère d’habitude continuera à régenter les opérations réalisées jusqu’au 31 décembre 2022 et son application n’aura pas vocation à être adoucie par la lecture du nouveau critère tenant aux conditions professionnelles.

On peut néanmoins s’interroger sur l’absence de disposition transitoire prévue pour les contribuables (certes peu nombreux) qui considéraient exercer une activité habituelle d’achat-revente de crypto-monnaies et déclaraient leurs gains en BIC. Ces derniers passeront soit en BNC s’ils se reconnaissent dans le critère des conditions professionnelles, soit en plus-value privée dans le cas contraire.

Or, la « disparition » d’une activité BIC devrait en principe constituer une cessation d’entreprise au sens de l’article 201 du CGI… cessation entraînant la taxation immédiate des profits réalisés et des plus-values latentes.

Doit-il en aller de même si cette cessation résulte d’une altération des critères de qualification applicables ? Cela serait loin d’être anodin pour les contribuables concernés.

Espérons donc que les commentaires de Bercy auront la présence d’esprit de prévoir une transition plus douce.