La Cour de cassation clarifie la situation du syndicat dont tous les candidats ont renoncé à leur droit d'être désigné DS et précise dans quelle mesure il peut choisir un adhérent pour le représenter (cass. soc. 8 juillet 2020, n° 19-14605 FSPB). Les salariés désignés en qualité de délégué syndical (DS) doivent, par principe, justifier d’au moins 10 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles conformément au code du travail (c. trav. art. L. 2143-1, al. 1). Le second alinéa du présent article dispose toutefois que « si aucun des candidats présentés par l'organisation syndicale aux élections professionnelles ne remplit les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article ou s'il ne reste, dans l'entreprise ou l'établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au premier alinéa, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l'entreprise ou de l'établissement ». Ce second alinéa pose certaines difficultés d’interprétation. Au cas particulier, invoquant la présence au sein de l'établissement de candidats lors des dernières élections professionnelles, le tribunal d'instance fut saisi aux fins d’annulation de la désignation d’un simple adhérent en qualité de délégué syndical. Cette désignation faisait suite à la démission du précédent délégué syndical désigné par le syndicat. La Cour rejette le pourvoi et apporte quelques précisions quant à l’interprétation à donner à l’article L. 2143-3 alinéa 2. Elle rappelle, en premier lieu, que « s'il n'est pas exclu qu'un syndicat puisse désigner un salarié candidat sur la liste d'un autre syndicat, qui a obtenu au moins 10 % des voix et qui l'accepte librement, l'article L. 2143-3 du code du travail n'exige pas de l'organisation syndicale qu'elle propose, préalablement à la désignation d'un délégué syndical en application de l'alinéa 2 de l'article précité, à l'ensemble des candidats ayant obtenu au moins 10 %, toutes listes confondues, d'être désigné délégué syndical » (cass. soc. 27 février 2013, n° 12-15807, BC V n° 65 ; Dr. soc. 2013, p. 468, note F. Petit). Ainsi, tout syndicat demeure libre de privilégier un de ses candidats n'ayant pas obtenu les 10 % ou, à défaut, l'un de ses adhérents, plutôt que le candidat d’une autre organisation syndicale, même si ce dernier a atteint le seuil de 10 % de voix exprimées. Cette interprétation demeure, nonobstant la réécriture de l'article L. 2143-3 alinéa 2 du code du travail opérée par la loi 2018-217 du 29 mars 2018.
La Cour précise, par ailleurs, qu'eu égard aux travaux préparatoires à la loi 2018-217 du 29 mars 2018, il y a lieu de considérer que lorsque tous les élus ou tous les candidats présentés par une organisation syndicale aux dernières élections professionnelles ont renoncé à être désignés délégué syndical, cette dernière pourra faire usage des prérogatives offertes par l'article L. 2143-3 alinéa 2. Après avoir constaté que l’ensemble des candidats de la liste du syndicat avaient, au cas d’espèce, renoncé à exercer les fonctions de délégué syndical sur l'établissement, la Cour juge donc que c’est à bon droit que le syndicat a désigné l'un de ses adhérents en qualité de délégué syndical de l'établissement.