4 - Le télétravail après les ordonnances Macron

Nous visons ici le passage en télétravail régulier, le recours au télétravail occasionnel obéissant, par nature, à un formalisme peu contraignant puisque résultant de situations individuelles spécifiques ou encore de circonstances exceptionnelles.

En pratique, le passage en télétravail sera subordonné à l’accord du responsable hiérarchique et du/de la DRH à la fois sur le principe et sur les modalités d’organisation du télétravail (notamment sur le choix du/des jours effectués en télétravail).

Les étapes de la procédure de candidature se dérouleront classiquement de la façon suivante :

La réponse de l’employeur dépendra de savoir si le télétravail a été instauré par accord (ou charte) ou non.

S’il existe un accord collectif ou une charte

Si un accord (ou une charte) existe, l’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui en fait la demande doit motiver sa réponse (c. trav. art. L. 1222-9, III). Il aura bien entendu intérêt à le faire sur la base des dispositions de l’accord collectif ou de la charte prévoyant les divers cas de refus envisageables afin d’objectiver sa décision dans l’intérêt supérieur de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a ni accord collectif ni charte

En l’absence d’accord collectif (ou de charte) sur le télétravail, l’employeur est libre de donner suite, ou non, à la demande du salarié.

Pour autant, l’article L. 1222-9 du code du travail ne prévoit aucune sanction dans l’éventualité où l’employeur ne motive pas sa décision de refus.

Il ne faut pas pour autant en inférer que l’employeur jouira alors d’une totale impunité puisque sa décision pourrait alors être attaquée en justice par le salarié du chef de rupture du principe d’égalité de traitement ou pour discrimination si, dans ce dernier cas, le salarié peut présenter des éléments laissant entendre qu’elle pourrait être liée à l’un des 23 motifs de discrimination visée par la loi (sexe, orientation sexuelle, état de santé, « race », etc.). Il sera rappelé que les dommages et intérêts pour discrimination ne sont pas plafonnés par les ordonnances Travail.

Oui, au vu du code du travail. Le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail (c. trav. art. L. 1222-9, III).

Le télétravail repose ainsi sur un double volontariat :

Oui. C’est ce que l’on appelle le principe de réversibilité.

Il faut bien avoir présent à l’esprit que le recours au télétravail ne présente pas que des avantages pour le salarié. Pratiqué de façon intensive, le télétravail peut entraîner une perte du lien social au travail et rend difficile la séparation entre la vie privée et vie professionnelle, quand bien même l’entreprise a eu la bonne idée de signer un accord ou d’adopter une charte sur le droit à la déconnexion.

Dans ces conditions, le télétravailleur peut parfois vouloir travailler à nouveau dans les locaux de l’entreprise.

Si l’entreprise décide de se doter d’un accord collectif ou d’une charte sur le télétravail, elle prendra soin de prévoir les conditions d’un retour dans les locaux de l’entreprise.

Un certain nombre d’entreprises s’est prononcé en faveur du principe de « double réversibilité permanente » : tant le salarié que le responsable hiérarchique peuvent librement mettre fin à la situation de télétravail, tout au long de l’année, souvent sans délai pour le salarié et moyennant le respect d’un délai de prévenance minimum pour l’employeur.

Cela étant, d’autres clauses de réversibilité sont possibles :

Accord/charte ou pas, l’employeur doit, dans tous les cas, donner la priorité au télétravailleur pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail lorsque celui-ci correspond à ses qualifications et à ses compétences professionnelles. Il doit alors porter à la connaissance du télétravailleur la disponibilité de tout poste de cette nature (c. trav. art. L. 1222-10, 2°).

La réponse est donnée par l’ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (ord. 2017-1387 du 22 septembre 2017, art. 40-VII, JO du 23).

Pour les salariés dont le contrat de travail conclu avant l’ordonnance du 22 septembre 2017 contient des stipulations relatives au télétravail, les dispositions de l’accord ou la charte conclue en application de l’ordonnance se substituent, s’il y a lieu, aux clauses du contrat qui seraient contraires ou incompatibles.

Toutefois, le salarié peut s’y opposer. Il dispose alors d’un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’accord ou la charte a été communiqué dans l’entreprise pour faire connaître son refus à l’employeur. Cela est rappelé en toutes lettres par l’ordonnance (art. 40-VII).

Le télétravail est désormais réglementé.

Il n’est donc pas étonnant que tant le télétravailleur que l’employeur soient « sous contrôle ».

L’une des principales difficultés auxquelles se heurte l’employeur a trait au respect des durées du travail et à la charge de travail du télétravailleur. Et ce pour une raison simple : le travail à distance, parce qu’il ne se déroule pas sous les yeux de l’employeur, peut entraîner des dépassements d’horaires et contrevenir aux temps minimums de repos quotidien et hebdomadaire.

Il est certes possible, et même indispensable, d’exercer un contrôle à ce titre sur le salarié. Mais ce n’est pas là chose aisée. Disons-le clairement : il sera difficile, en pratique, d’empêcher le salarié de travailler tard le soir ou pendant les jours de repos hebdomadaire.

Que peut alors faire l’employeur car c’est sur lui et lui seul que pèse l’obligation de respecter et faire respecter la réglementation sur le temps de travail et les règles concernant le décompte d’éventuelles heures supplémentaires ?

Pour éviter de se retrouver en difficulté devant le juge prud’homal, l’employeur aura tout intérêt à rappeler par écrit au télétravailleur qui travaille sur une base hebdomadaire de 35 h qu’il doit respecter les temps de repos obligatoires et qu’il ne peut accomplir d’heures de travail supplémentaires sans l’accord préalable et écrit de son supérieur hiérarchique.

S’agissant du temps de repos obligatoire, on rappellera qu’il n’est pas permis de déroger aux dispositions légales applicables (11 heures consécutives par jour et 35 heures consécutives par semaine, au minimum), sauf à entrer dans un cas dérogatoire prévu par la loi. Il convient également de rappeler que le temps de repos ne peut pas être fractionné, quand bien même il s’agit là d’une pratique largement répandue à laquelle nombre de salariés en télétravail, sont attachés.

Lorsque le télétravail concerne des salariés en forfait annuel en jours, on rappellera que l’employeur est, en tout état de cause, lié par les contraintes de suivi de la charge de travail inhérentes au dispositif, sur lesquelles on ne s’étendra pas ici.

De façon générale, l’employeur doit tout d’abord s’assurer que le télétravailleur a les mêmes droits que les autres salariés de droit commun (c. trav. art. L. 1222-9, III).

Droits collectifs

Le salarié en situation de télétravail bénéficie des mêmes droits collectifs légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l’entreprise.

Droits individuels

Le salarié en situation de télétravail bénéficie des mêmes droits individuels que les autres salariés de l’entreprise, notamment en matière de formation professionnelle, de déroulement de carrière, d’entretiens professionnels et de politique d’évaluation. Ainsi, le télétravailleur doit être placé dans une situation identique à celle des salariés exerçant une activité comparable au sein des locaux de l’entreprise, notamment en ce qui concerne la charge de travail, les délais d’exécution, ainsi que l’évaluation des résultats du télétravailleur.

L’employeur est tenu de respecter la vie privée du salarié et fixe en concertation avec le télétravailleur, les plages horaires durant lesquelles il pourra le contacter, en correspondance avec son horaire habituel de travail.

Accident du travail et obligation de sécurité

Le télétravailleur bénéficie de la même protection contre les accidents du travail que les autres salariés. Avant les ordonnances Travail, aucune règle ne qualifiait d’accident du travail l’accident survenant durant le télétravail.

Cette insécurité juridique a été levée par l’ordonnance du 22 septembre 2017, qui vient clarifier la situation du télétravailleur en introduisant la présomption selon laquelle l’accident qui survient en temps et lieu du télétravail est présumé être un accident du travail (c. trav. art. L. 1222-9, III). Il s’agit là, en réalité, de la reprise de la position consacrée de longue date par la Cour de cassation (cass. soc. 11 avril 1996, n° 94-12208, BC V n° 155).

Désormais, si un accident survient sur le lieu où est exercé le télétravail pendant les horaires du télétravail, cet accident est présumé être un accident du travail précise l’article L. 1222-9, sauf à l’employeur de démontrer que cet accident était sans lien avec l’exécution du travail.

Il n’en demeure pas moins que cette disposition place l’employeur dans une situation délicate au regard de son obligation de sécurité à l’égard du salarié.

En effet, si cette présomption n’aura pas de difficultés à s’appliquer pendant les plages horaires du télétravailleur dès lors qu’elles ont été bien définies et qu’elles donnent lieu à un contrôle par le biais notamment d’un logiciel de saisie des horaires, il risque d’en aller différemment pour les télétravailleurs en forfait jours, par définition non soumis à des horaires de travail préétablis. On pourra considérer, dans un tel cas, que l’application de la présomption s’appliquera aux accidents survenus pendant les plages horaires où le salarié est joignable.

Qu’en sera-t-il, en revanche, en dehors de ces plages horaires ? Il appartiendra au télétravailleur de démontrer que l’accident est survenu pendant l’exercice de l’activité professionnelle (lettre circ. DSS-SDAFTH/84 98-161 R, 7 juillet 1998 : BJ Uncanss 41-98).

L’employeur pourra vouloir agir à titre préventif au titre de son droit de contrôler le respect des normes d’hygiène et de sécurité sur tous les lieux de travail. Rappelons, en effet, que dans le cadre de son obligation de sécurité dite de « résultat », l’employeur doit s’assurer, avant de mettre en place le télétravail, de la conformité du domicile du salarié, notamment ses installations électriques, à l’exercice du télétravail soit en dépêchant un expert à domicile ou en faisant attester sur l’honneur le salarié après l’avoir informé de risques encourus d’une installation non conforme.

Cela étant, le domicile du télétravailleur étant, par nature, un espace personnel et privé sur lequel les possibilités d’interactions de l’employeur sont pour le moins réduites, il sera préférable de prévoir, dans les accords et chartes, des dispositifs de contrôle du respect des normes d’hygiène et de sécurité des lieux de travail.

On notera que l’ANI du 19 juillet 2005 prévoit que les représentants du personnel compétents en matière d’hygiène et de sécurité et les autorités administratives peuvent demander au télétravailleur à visiter le lieu réservé au télétravail (ANI du 19 juillet 2005, art. 8).

Ainsi qu’il a été vu ci-dessus, l’absence d’accord ou de charte n’interdit pas de recourir au télétravail puisque l’article L. 1222-9 du code du travail dispose qu’en l’absence d’accord ou de charte, lorsque le salarié et l’employeur conviennent de recourir au télétravail, ils formalisent leur accord par tout moyen.

Arrêtons-nous, un instant, sur cette dernière partie de phrase : « ils formalisent leur accord par tout moyen ».

Cela signifie que l’accord des parties sur le télétravail peut intervenir, en dehors de tout accord ou charte, par simple échange de courriel, de SMS, ou même par simple accord oral, selon le ministère du Travail, et ce que le télétravail soit régulier ou occasionnel.

Il conviendra néanmoins de veiller à ce que le contenu de ce mail soit suffisamment explicite et, surtout, suffisamment précis afin de prévenir toute difficulté au terme de la période de recours au télétravail. Il serait sage, a minima, de préciser la durée et/ou le terme du recours au télétravail dans le document le formalisant.

On évitera soigneusement de suivre la possibilité d’accord oral évoqué par le ministère du travail et on recourra systématiquement à l’écrit pour marquer l’accord des parties.

Est-ce à dire qu’il n’est même plus nécessaire, dans un tel cas, de formaliser l’accord à travers la signature d’un avenant au contrat de travail ?

Oui, à partir du moment où le code du travail ne l’exige plus, la précision que le télétravail s’accomplissait « dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci » ayant disparu de la nouvelle mouture du texte de l’article L. 1222-9. Il s’agit là d’un progrès indéniable vers plus de flexibilité puisqu’avant la réforme du code du travail, le télétravail devait être prévu dans le contrat de travail ou être mis en place par le biais de la signature d’un avenant. Cela génère cependant plus d’insécurité juridique.

Il n’y a, en tout état de cause, plus nécessité de contractualiser la pratique du télétravail, dès lors qu’il existe dans l’entreprise un accord collectif ou une charte élaborée par l’employeur précisant les modalités d’exécution du télétravail.

L’employeur qui recourra au télétravail en dehors de tout accord ou charte aura, quant à lui, tout intérêt à fixer des règles communes à travers l’avenant au contrat de travail. C’est pourquoi, même si le code du travail n’impose désormais plus le recours à l’avenant contractuel, il est probable qu’en pratique il demeure la règle dès lors que l’on n’est pas dans le télétravail de pure convenance mis en place de gré à gré.

Ainsi, tant le télétravail régulier que le télétravail « occasionnel » peuvent être mis en œuvre soit par accord collectif ou, à défaut, par charte élaborée unilatéralement par l’employeur après consultation du comité d’entreprise (du comité social et économique – CSE – si cette instance a été mise en place) ou, en l’absence d’accord collectif ou de charte, par simple accord entre l’employeur et le salarié formalisé par tout moyen.

Quoi qu’il en soit, il est recommandé de mettre en œuvre une norme de portée collective au niveau de l’entreprise, via un accord collectif ou une charte toutes les fois que cela est possible.

C’est en effet la seule solution pour garantir une égalité de traitement en matière d’accès au télétravail et de modalités de fonctionnement ainsi que l’instauration d’un mode d’organisation du travail cohérent.

À notre sens, non, si l’entreprise a, en son sein, des délégués syndicaux. À la lecture de l’article L. 1222-9 du code du travail, le télétravail est mis en place dans le cadre d’un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur, après avis du comité social, s’il existe.

La priorité est donc bien donnée à l’accord collectif, la charte ne pouvant être adoptée qu’à défaut de ce dernier. On retrouve là une règle déjà en vigueur dans le domaine voisin du droit à la déconnexion.

On notera que l’avis des représentants du personnel ne lie pas l’employeur, la charte pouvant être adoptée même en cas d’avis défavorable de ceux-ci.

Pas vraiment. Il est évident que l’employeur sera dans une situation plus confortable pour justifier une décision de refus à l’égard d’une demande de télétravail s’il peut s’appuyer sur un accord collectif plutôt qu’un simple document unilatéral, ce qu’est une charte.

Par ailleurs, une entreprise qui conclut un accord sur le télétravail pourra se départir de l’ANI du 19 juillet 2005 (principe de primauté de l’accord d’entreprise). A contrario, l’entreprise qui aura fait le choix de l’élaboration d’une charte sur le télétravail devra nécessairement respecter les dispositions issues de l’ANI de 2005.

Or, l’ANI de 2005 indique que la prise en charge des frais liés au télétravail demeure à la charge de l’entreprise.

L’ANI prévoit également que dans tous les cas, l’employeur fournit par écrit au télétravailleur l’ensemble des informations relatives aux conditions d’exécution du travail, y compris les informations spécifiques à la pratique du télétravail telles que le rattachement hiérarchique, les modalités d’évaluation de la charge de travail, les modalités de compte rendu et de liaison avec l’entreprise, ainsi que celles relatives aux équipements, à leurs règles d’utilisation, à leur coût et aux assurances, etc.

Dès lors, sauf accord d’entreprise dérogeant à l’exigence de contractualisation, les entreprises soumises à l’ANI semblent devoir continuer à contractualiser la mise en place du télétravail.

L’article L. 1222-9 du code du travail mentionne les informations minimales que l’accord collectif applicable ou la charte élaborée par l’employeur doit préciser :

Ces mentions constituent le bloc de base, à défaut desquelles l’accord collectif ou la charte pourrait être invalidé(e).

Rien n’interdit d’y rajouter d’autres mentions. C’est même d’ailleurs hautement souhaitable au vu de l’importance des mentions suivantes.

Éligibilité au télétravail

Les critères d’éligibilité au télétravail dès lors bien entendu qu’ils sont objectifs et non discriminatoires.

Cette question est bien plus compliquée qu’il n’y paraît car il n’est pas facile d’éliminer tous éléments subjectifs pouvant motiver l’inaptitude de certains salariés à ce mode d’organisation du travail (manque d’autonomie dans son travail, défaut de maîtrise des technologies de l’information et de la communication ou encore absence d’un lieu leur permettant de s’isoler de sa famille, etc.).

En tout état de cause, la détermination des critères, qui peuvent varier d’une entreprise à l’autre, nécessite une réflexion préalable et collective sur les postes éligibles au télétravail et le profil des salariés pouvant en bénéficier.

Ces critères d’éligibilité peuvent, tout d’abord, venir préciser les caractéristiques des postes éligibles au télétravail.

À notre avis, l’employeur aura tout intérêt à les préciser dans une liste aussi complète que possible mais non exhaustive afin de pouvoir faire face à toutes les éventualités.

Certains postes de travail sont « inéligibles » par nature. Tel est le cas, par exemple, du poste de standardiste, qui, par définition, ne peut être exécuté en dehors de l’entreprise.

Quels peuvent être les critères d’éligibilité des postes de sorte que les refus aux demandes de télétravail reposent sur des raisons objectives ?

Le tableau ci-après reprend des exemples de critères d’éligibilité pouvant être pris en compte.

L’entreprise aura tout intérêt à prévoir, de façon régulière, un réexamen des critères d’éligibilité avec le responsable hiérarchique en cas de changement de fonction, de poste, de service, d’établissement ou de domicile du salarié, ce qui pourra donner lieu à la cessation de la situation de télétravail.

Lieu du télétravail

Les lieux où le télétravail peut se pratiquer ou inversement, ceux où il doit être interdit, peuvent être spécifiés, au nom par exemple de la sécurité des données (lieux publics, et plus généralement tout lieu non propice au travail et à la concentration).

Le télétravail doit être réservé aux salariés qui ont un logement compatible (bénéficier d’une surface réservée au travail, installation électrique conforme…).

Nombre maximum de jours télétravaillés

Il importe de limiter le nombre de jours télétravaillés, l’objectif étant de maintenir le lien social avec l’entreprise et sa communauté de travail.

Afin de ne pas désorganiser le bon fonctionnement de l’entreprise, il pourra être précisé que les jours non utilisés ne sont ni cumulables ni transférables sur une autre semaine.

Le nombre maximum de jours télétravaillés par semaine aura tout intérêt à être encadré.

Période probatoire

Une période d’adaptation, par exemple de 2 mois, permettra à chacun de s’assurer que ce mode d’organisation est compatible avec les intérêts de chacune des parties.

Pendant cette période, chacune des parties pourra mettre fin à l’organisation en télétravail sans délai pour le salarié et moyennant un délai de prévenance à déterminer.

À l’issue de la période d’adaptation, il pourra être utile de prévoir un entretien de bilan entre le télétravailleur et son responsable hiérarchique.

Protection des données

L’accord ou la charte aura tout intérêt à prévoir une clause sur la protection des données : l’ANI de 2005 prévoyait déjà l’obligation pour l’employeur de rappeler les restrictions d’usage des équipements informatiques et des sanctions encourues (ANI 19 juillet 2005, art. 5).

Cette problématique est d’autant plus d’actualité qu’une étude démontre que le télétravail réduit la protection des données des entreprises. L’employeur est donc en droit de limiter l’utilisation du matériel informatique qu’il a fourni à un usage exclusivement professionnel.

Un tel rappel trouvera sa place dans l’accord collectif ou la charte d’entreprise.

La sensibilisation des télétravailleurs, à travers des formations sur cette question, sera d’autant plus importante que le règlement européen de protection des données (RGPD) est applicable à compter du 25 mai 2018 et que les sanctions prévues en cas de manquement de l’employeur peuvent aller jusqu’à 20 millions d’euros et 4 % du chiffre d’affaires mondial.

Suivi de l’accord

Outre l’instauration d’une commission de suivi durant laquelle pourraient notamment être portés les différends sur l’inéligibilité des salariés à travailler en télétravail, il est possible de prévoir une synthèse annuelle du télétravail qui sera présentée au CSE pour en évaluer/améliorer les modalités.

L’employeur peut prendre en charge les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, ce qui implique notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements (téléphone, Internet…), communications et outils, ainsi que de la maintenance de ceux-ci.

Toutefois, cette prise en charge n’est plus une obligation légale depuis que l’ordonnance 2017-1367 du 22 septembre 2017 a supprimé du code du travail la mention expresse relative à la prise en charge des coûts découlant directement de l’exercice du télétravail (matériels, logiciels, abonnements, communications et outils et maintenance de ceux-ci).

Cette prise en charge semble néanmoins s’imposer, à défaut d’accord d’entreprise d’une part, parce que la prise en charge des coûts liés à l’exercice des fonctions relève d’une obligation générale pesant sur l’employeur, mais aussi en vertu de l’ANI de 2005 relatif au télétravail qui continue à s’appliquer. Celui-ci prévoit, en effet, que l’employeur « fournit, installe et entretient les équipements nécessaires au télétravail », que « si exceptionnellement, le télétravailleur utilise son propre équipement, l’employeur en assure l’adaptation et l’entretien » et « prend en charge les coûts directement engendrés par ce travail, en particulier ceux liés aux télécommunications ».

Le salarié qui accepte, à la demande de son employeur de travailler à son domicile doit être indemnisé de cette sujétion particulière, outre le remboursement des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile (cass. soc. 21 septembre 2016, n° 15-11144 D).

Toutefois, à ce jour, la jurisprudence de la Cour de cassation limite le bénéfice de cette indemnité au cas des seuls travailleurs itinérants (commerciaux, visiteurs médicaux…) amenés à réaliser certaines tâches à domicile auxquels aucun local professionnel n’est susceptible d’être mis à disposition par l’employeur.

C’est ce qu’a récemment rappelé la Cour de cassation : l’employeur doit verser une indemnité d’occupation professionnelle du domicile à des salariés itinérants, dès lors que l’exécution de certaines tâches administratives à leur domicile n’est pas pour eux une décision de pure convenance mais résulte de la nécessité de pouvoir s’y consacrer sérieusement dans de bonnes conditions (cass. soc. 8 novembre 2017, n° 16-18501 FSBP).

En d’autres termes, c’est parce qu’il ne met pas à la disposition du salarié un espace pour y réaliser ses tâches que l’employeur doit l’indemniser en compensation des sujétions et frais liés à l’utilisation de son domicile personnel à des fins professionnelles (cass. soc. 14 avril 2016, n° 14-13305 D).

En revanche, lorsque l’exécution des tâches au domicile résulte du choix du salarié et que le travail peut tout aussi bien être réalisé au sein même de l’entreprise, l’employeur n’a pas à lui verser une indemnité d’occupation du domicile privé.

Le code du travail impose à l’employeur d’organiser au moins un entretien par an avec le salarié en télétravail (c. trav. art. L. 1222-10). Celui-ci est censé porter notamment sur les conditions d’activité du salarié ainsi que sa charge de travail.

Il est conseillé au télétravailleur, qui loue son logement, d’adresser une demande d’autorisation d’exercer une activité professionnelle au domicile, tout en précisant que son activité exclut la réception de clientèle ou de marchandises quelconques.

La prise en charge par les assurances des dommages causée par le télétravail à son domicile n’est pas réglementée.

L’assurance habitation du salarié est rarement explicite sur les conditions de couverture en cas de télétravail. Dans un tel cas, le télétravailleur devra s’assurer que son assurance multirisque habitation couvre bien l’espace qu’il dédie à l’activité professionnelle ainsi que le matériel et les équipements mis à sa disposition par l’employeur. À défaut, il devra signer un avenant à sa multirisque habitation.