7 - Absence de remise du PV de travail dissimulé du cotisant : retour sur une jurisprudence incompréhensible

Le travail dissimulé (c. trav. art. L. 8221-1 et L. 8221-3) est une composante du travail illégal (c. trav. art. L. 8211-1).

Cela étant rappelé, le commun des mortels qui est confronté à un problème de travail dissimulé en arrive tôt ou tard à faire trois types de constats.

Rappelons, s’il en était besoin, le vaste champ d’application de la notion de travail dissimulé ; voire sa « banalisation ».

En effet, le travail dissimulé recouvre deux types de situations.

La première, c’est la dissimulation d’activité, laquelle concerne les travailleurs indépendants qui se soustraient intentionnellement :

La seconde situation, c’est la dissimulation de salariés :

Et lorsque l’on sait les difficultés d’application de la législation en matière de durée du travail, on se dit que beaucoup d’entreprises entrent dans le champ d’application du travail dissimulé sans même le savoir.

D’aucuns ont estimé qu’il s’agissait ici d’une notion « attrape tout » qui permettait d’inclure tout type d’irrégularité sans prendre en compte la réalité de l’intention frauduleuse. Remémorons-nous ainsi que s’il procède du constat d'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, un redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur (CA Grenoble, 18 novembre 2021, RG n° 19/00794 ; CA Aix-en-Provence, 8 octobre 2021, RG n° 20/06238 ; CA Pau 29 juillet 2021, RG n° 18/02343).

Ce constat est à mettre en parallèle avec une autre donnée : l’importance des sanctions.

Lesdites sanctions peuvent être pénales (c. trav. art. L. 8224-1 et s.). À cet égard, il faut également rappeler qu’un classement sans suite au pénal sur des infractions relatives à du travail dissimulé ne fait pas obstacle à un redressement de cotisations (CA Bourges, 25 janvier 2013, RG n° 12/00018 ; CA Nancy, 22 mai 2013, RG n° 12/02392 ; CA Dijon, 13 juin 2022, RG n° 19/00808).

Il peut également y avoir des sanctions administratives. Ainsi, lorsque le Préfet a connaissance d'un procès-verbal, il peut ordonner la fermeture de l'établissement ayant servi à commettre l'infraction, à titre temporaire et pour une durée ne pouvant excéder 3 mois (c. trav. art. L. 8272-2). L’autorité administrative peut également demander la restitution d’aides publiques perçues dans un délai de 12 mois avant le constat de travail dissimulé (c. trav. art. L. 8272-1). De même, l’entreprise est d’office exclue des procédures d’attribution des marchés publics (c. com. pub. art. L. 2141-4).

Sans oublier bien entendu des sanctions relatives au droit du travail. Par exemple, lors de la rupture de la relation de travail, le salarié dont l’employeur a dissimulé l’emploi, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire (c. trav. art. L. 8223-1).

Qui plus est, l’employeur ne pourra se voir remettre l’attestation de vigilance (c. séc. soc. art. D. 243-15), étant ainsi condamné à une mort certaine.

En outre, s’agissant de la sécurité sociale, on notera les pouvoirs sans cesse accrus des URSSAF. Ainsi, on remarquera que le travail dissimulé entraîne, outre un redressement forfaitaire qui s’applique lorsqu’aucun élément ne permet de connaître la rémunération versée au salarié non déclaré (c. séc. soc. art. L. 242-1-2), une kyrielle de sanctions :

Enfin, dans le but de garantir le paiement de ces sommes, le code de la sécurité sociale prévoit que lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé est dressé, le cotisant doit adresser au Directeur de l’URSSAF les éléments justifiant qu’il dispose des garanties suffisantes pour payer sa dette. À défaut de garanties ou si les garanties sont jugées insuffisantes au regard de la dette, le directeur de l’URSSAF peut décider, sur les biens du débiteur, une ou plusieurs mesures conservatoires (c. séc. soc. art. L. 133-1).

Le moins que l’on puisse dire, c’est que cette législation ne peut que laisser le juriste dubitatif. Comme l’ont indiqué certains auteurs, il s’agit d’« un arsenal d’une violence juridique et économique inouïe » (Sofiane Coly, « Travail dissimulé : gare à l’URSSAF. RH Info, 6 avril 2018 »).

Devant une telle batterie de mesures répressives, on aurait pu s’attendre à une protection accrue de la personne poursuivie.

Or, il n’en est rien.

Ainsi, la personne convaincue de travail dissimulé ne se verra pas remettre la Charte du cotisant contrôlé qui définit les droits et devoirs des parties pendant la vérification (c. séc. soc. art. R. 243-59, I al. 2). Pourtant, côté droit fiscal, l’article L. 47 al. 5 du livre des procédures fiscales prévoit qu’en cas de contrôle inopiné, la charte des droits et obligations du contribuable vérifié est remise au contribuable « au début des opérations de constatations matérielles » (LPF art. 47).

De même, elle ne bénéficiera pas de prolongation pour la réponse aux observations de l’organisme (c. séc. soc. art. L. 243-7-1 A) ou d’entretien de fin de contrôle (c. séc. soc. art. R. 243-59, II, al 6.).

Pourquoi de telles restrictions alors que la brutalité des sanctions suggérerait plutôt une protection augmentée du cotisant ? N’y a-t-il pas ici la volonté malsaine des pouvoirs publics de punir plus encore le cotisant fautif en le privant de droits ?

Mais le clou reste à venir, car la jurisprudence nous enseigne que, déjà privé de nombreuses garanties, le cotisant ne peut pas exiger la production du procès-verbal constatant l’infraction.

L’absence d’obligation de produire aux débats le procès-verbal constatant l’infraction de travail dissimulé, telle est la position de la Cour de cassation dans son arrêt du 5 septembre 2024 (cass. civ., 2e ch., 5 septembre 2024, n° 22-18226 FB). Une position d’autant plus remarquable que le cotisant s’était adressé préalablement au Procureur de la République, qui avait refusé la remise du PV.

Cette position, sans cesse répétée, ne peut pourtant que susciter l’étonnement (cass. civ., 2e ch., 13 octobre 2011, n° 10-19389 D ; cass. civ., 2e ch., 4 mai 2017, n° 16-15948 FPB ; cass. civ., 2e ch., 14 février 2019, n° 18-12150 FPB ; cass. civ., 2e ch., 8 avril 2021, n° 19-23728 FSPR et n° 20-11126 FSPR ; cass. crim. 5 août 2020, n° 20-80647 FD). On peut même, comme la cour d’appel d’Agen, affirmer que « la répétition d'une erreur ne transforme pas celle-ci en vérité » (CA Agen, 19 mai 2020, RG n° 18/00997).

Ainsi, dans le cadre de la solidarité financière (c. trav. art. L. 8222-1 et D. 8222-5), la Cour de cassation précise que si la mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre du cocontractant, « l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document » (cass. civ., 2e ch., 8 avril 2021, n° 20-11126 FSPR et n° 19-23728 FSPR).

Pourquoi, ce qui est possible au stade judiciaire dans le cadre de la solidarité financière ne le serait-il pas en matière de travail dissimulé ?

Qui plus est, on sait que le code des relations entre le public et l’administration, applicable, sauf exceptions aux organismes de sécurité sociale (CRPA art. L. 100-3) a plutôt tendance à amplifier les droits des citoyens en cas de « sanction ». Et il est clair que les majorations de redressement notifiées par l'URSSAF à la suite de la constatation d'une situation de travail dissimulé présentent le caractère d'une punition (C. constit., décision 2021-937 QPC du 7 octobre 2021, JO du 8).

Or, dans le cadre d’une sanction, la personne concernée doit pouvoir avoir accès à son dossier.

Ainsi et notamment en matière d’amendes administratives prononcées par l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (OFII), établissement public sous tutelle du ministère de l’Intérieur, le Conseil d’État, dans un arrêt du 29 juin 2016, a décidé que « s'agissant des mesures à caractère de sanction, le respect du principe général des droits de la défense suppose que la personne concernée soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et puisse avoir accès aux pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus, à tout le moins lorsqu'elle en fait la demande » (CE 29 juin 2016, n° 398398).

Ledit Conseil d’État est même récemment allé encore un peu plus loin, puisqu’il exige désormais que « la personne en cause soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et mise à même de demander la communication des pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus » (CE 30 décembre 2021, n° 437653). En clair, et dans le cas où le prononcé d’une sanction est envisagé, non seulement l’autorité administrative doit permettre à la personne concernée d’avoir accès à son dossier, mais encore mentionner expressément ce droit (on relèvera d’ailleurs que l’article R. 8253-3 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2024-814 du 9 juillet 2024 précise désormais que le contrevenant est informé « de son droit de demander une copie du procès-verbal d'infraction »). Étrangement, ces avancées ne semblent concerner que le droit administratif.

Pour quelles raisons, alors même que le législateur a pris la peine de spécifier que les organismes de sécurité sociale étaient concernés par les règles du CRPA ?

Les trois arguments, sans cesse opposés par les juges judiciaires pour s’opposer à toute communication du PV, paraissent pourtant bien faibles.

❶ Selon le premier argument, cette remise du procès-verbal ne serait pas prévue par les textes. L’argument paraît ici sans valeur. En effet, le simple fait que le droit soit muet sur ce point ne saurait pas empêcher cette communication.

Il résulte d’une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel que « le principe de droits de la défense s’impose aux autorités disposant d’un pouvoir de sanction sans qu’il soit besoin pour le législateur d’en rappeler l’existence » (C. constit., décision 2010-69 QPC du 26 novembre 2010, cons. 4, JO du 27 ; C. constit., décision 2014-423 QPC du 24 octobre 2014, cons. 16 à 18, JO du 26). Ainsi, le silence des textes législatifs sur ce point ne saurait être interprété comme n’imposant pas le respect des droits de la défense.

Soulignons également que si ce droit d’accès découle naturellement de notre bloc constitutionnel, on peut également le raccrocher à une exigence internationale ; l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales relatif au droit à un procès équitable est applicable à l’ensemble des « contestations sur les droits et obligations de caractère civil », entendu de manière large par la Cour européenne des droits de l’homme, dite Cour de Strasbourg (ex. : en matière de cotisations de sécurité sociale : CEDH 9 décembre 1994, aff. n° 19005/91 et 19006/91, Schouten et Meldrum c. Pays-Bas).

Et justement, la Cour de Strasbourg a jugé que le droit d’accès au dossier figure parmi les garanties que les États doivent offrir au citoyen (ex. : CEDH 18 mars 2014, aff. n° 40107/04, § 70, Beraru c. Roumanie ; CEDH 24 avril 2007, n° 38184/03, § 65, Matyjek c. Pologne ; CEDH 9 octobre 2008, n° 62936/00, § 217, Moiseyev c. Russie).

❷ Le deuxième argument veut que les juridictions judiciaires estiment que la communication du procès-verbal de travail dissimulé contreviendrait au principe du secret de l’instruction.

En effet, suivant l’article 11 al. 1 du code de procédure pénale, « sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète ».

Relevons toutefois que cet article paraît inapplicable en dehors d’une enquête pénale ; encore convient-il qu’il y ait une enquête pénale… Or, très peu de dossiers de travail dissimulé font l’objet de véritables poursuites pénales.

Qui plus est, dans l’arrêt précité du 29 juin 2016, le Conseil d’État a donné son feu vert à la communication du document en cours de procédure contradictoire, en écartant l’argument tenant au caractère « judiciaire » du PV et en estimant qu’il appartient seulement à l’administration, le cas échéant, d’occulter ou de disjoindre, préalablement à la communication du procès-verbal, celles de ses mentions qui seraient étrangères à la constatation de l’infraction susceptible de donner lieu à des poursuites pénales (CE 29 juin 2016, n° 398398). Là encore, pourquoi la Cour de cassation n’aurait-elle pas la même approche ?

❸ Enfin, troisième argument il est parfois mis en avant que le cotisant privé de procès-verbal ne subit aucun préjudice dans le cadre de la procédure contradictoire, puisque la lettre d’observations doit contenir le numéro du PV et décrire l’infraction (c. séc. soc. art. R. 243-59, III).

Cette affirmation occulte toutefois le fait que ce sont aux seuls procès-verbaux que le code de la sécurité sociale et le code du travail accordent une présomption de bonne foi, qui vaut jusqu’à preuve du contraire (c. séc. soc. art. L. 243-7 ; c. trav. art. L. 8271-8).

Ce qui n’est pas le cas pour les faits indiqués dans la lettre d’observations, qui se doivent d’être établis par l’URSSAF (ex. : cass. civ., 2e ch., 15 février 2018, n° 16-22056, BC II n° 29 ; cass. civ., 2e ch., 12 février 2009, n° 07-21790, BC II n° 43 en matière d’affiliation).

Qui plus est, comment le cotisant sera-t-il susceptible d’analyser le contenu du procès-verbal (a-t-il été envoyé au Procureur de la République et à quelle date, a-t-il été signé… ?) s’il n’est pas en sa possession ?

Peut-on dès lors affirmer que le principe du contradictoire a été respecté (CPC art. 16) ?

Désormais, le Conseil d’État a donc trois coups d’avance sur la Cour de cassation :

Nul ne saurait se réjouir de ce retard, s’agissant de droits et garanties essentiels.