2 - Titres souscrits lors d’une recapitalisation, avant fusion : titres de participation ou de placement ?
Les titres souscrits par une société mère à la suite de la recapitalisation de ses filiales suivie, peu après, de la transmission universelle de leur patrimoine à son profit par voie de fusion ou de dissolution constituent des titres de participation dès lors qu'à travers cette opération la société mère entend conserver le contrôle de ses filiales.
CE 11 juin 2024, n° 470721
L'essentiel
L’annulation de titres détenus par une SAS à la suite d’une opération entraînant la transmission universelle à son profit de la société dont les titres sont annulés constitue une opération de cession. / 2-2
Les titres émis lors de la recapitalisation de filiales préalablement à leur fusion ou dissolution constituent des titres de participation. / 2-3
L’affaire
Une SAS, membre d’un groupe fiscalement intégré, a procédé, à la fin de l’année 2013, à la recapitalisation de deux de ses filiales dont elle était l’unique actionnaire. En 2015, elle a absorbé la première et dissous la seconde, les deux opérations se traduisant par la transmission du patrimoine des filiales à leur société mère. La SAS a déduit de ses résultats imposables 2015 les moins-values à court terme subies à cette occasion.
Il ressort des conclusions du rapporteur public que l’une des filiales avait fait l’objet, le 20 décembre 2013, d’une augmentation de capital, par émission d’actions, immédiatement suivie d’une réduction de capital d’un montant quasiment équivalent. La SAS avait ensuite procédé à sa fusion-absorption le 30 septembre 2015, avec effet rétroactif au 1er janvier de la même année. Quant à l’autre filiale, la recapitalisation s’était traduite par l’émission de nouvelles parts sociales, avant que la SAS ne procède à sa dissolution-liquidation en droit polonais, entraînant l’annulation des titres.
À l’issue d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale a remis en cause la déduction de cette moins-value sur le fondement de l’article 39 quaterdecies, 2 bis du CGI, selon lequel lorsqu'une société cède, moins de 2 ans après leur émission, des titres de participation reçus en rémunération d'un apport effectué à une société en difficulté, la moins-value subie n'est pas déductible à hauteur de la différence entre la valeur d'inscription en comptabilité des titres reçus (souvent leur valeur nominale) et leur valeur réelle à la date de leur émission.
L'administration a estimé que ces opérations de fusion et de liquidation constituaient une cession et que les titres émis lors de la recapitalisation des filiales suivie de leur dissolution constituaient des titres de participation.
La cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris 23 novembre 2022, n° 21PA05210) ayant confirmé le redressement, la SAS s'est pourvue en cassation.
La décision
Les opérations de fusion assimilées à des cessions
Devant les juges, la SAS faisait valoir que les dispositions de l’article 39 quaterdecies, 2 bis du CGI s’appliquaient uniquement aux moins-values subies à l’occasion d’une cession stricto sensu, et non en cas de fusion ou de liquidation. En effet, dans le cadre de ces opérations, en l'absence de réception de titres en échange des titres des sociétés absorbées, il ne saurait y avoir de cession.
Cette analyse a été écartée par le Conseil d’État, qui a jugé que présentait le caractère d’une cession l’annulation de titres détenus par une société à la suite d’une opération de restructuration entraînant la transmission universelle à son profit du patrimoine de la société dont les titres étaient annulés.
Soulignons que, contrairement au Conseil d’État, la cour administrative d’appel de Paris avait retenu une interprétation large de la notion de « cession ». Elle avait en effet jugé que, pour l’application des dispositions de l’article 39 quaterdecies, 2 bis du CGI, les opérations de fusion ou de liquidation de sociétés étaient assimilables à une cession, dès lors qu’elles se traduisaient par un transfert de l’actif social de la société absorbée ou liquidée (CAA Paris 23 novembre 2022, n° 21PA05210).
Les titres émis lors de la recapitalisation de filiales suivie de leur dissolution sont des titres de participation
Devant les juges, la SAS soutenait que les nouveaux titres acquis lors de la recapitalisation des deux filiales constituaient des titres de placement et non des titres de participation (à l’inverse des titres antérieurement acquis) dès lors qu’ils avaient été achetés dans la perspective de la disparition prochaine de ces deux sociétés.
Comme le souligne la rapporteure publique dans ses conclusions, la SAS se prévalait de la décision du Conseil d'État du 8 novembre 2019, laquelle considérait que selon la réglementation propre au secteur bancaire, un établissement de crédit devait se placer à la date de souscription de l'augmentation de capital pour définir la nature comptable des titres qu'il avait souscrits, indépendamment de la qualification comptable des titres de la même société acquis antérieurement (CE 8 novembre 2019, n° 422377).
Le Conseil d’État a écarté la qualification de titres de placement. S’appuyant sur la définition comptable des titres de participation à laquelle les règles fiscales renvoient (BOFiP-BIC-PVMV-30-10-§ 42-03/04/2024), il a considéré que les titres qu’une société mère avait acquis lors de la recapitalisation de sa filiale suivie, à court terme, de la dissolution de celle-ci avec transmission universelle de son patrimoine (TUP) à son profit constituaient des titres de participation, dès lors que cette TUP permettait à la société mère d’exercer un contrôle direct sur les actifs et les passifs de la société dont les titres avaient été annulés.
Pour rappel les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle (BOFiP-BIC-PVMV-30-10-§ 40-03/04/2024).
En l’espèce, la haute assemblée a relevé qu'en détenant directement leurs actifs et passifs à la suite de leur dissolution, la SAS entendait conserver le contrôle de ses filiales dissoutes, de sorte que les titres émis par ces sociétés avant cette dissolution présentaient le caractère de titres de participation.
Pour se prononcer en ce sens, le Conseil d’État a sollicité l’ANC.
Ce qu’il faut retenir
Cette décision du Conseil d’État peut interroger, dès lors que pour se prononcer sur la qualification des titres litigieux la haute assemblée ne prend en compte que le critère de contrôle (voir § 2-3), sans considérer celui de l’utilité des titres pour l’activité de la société mère. Ce dernier critère aurait été effectivement moins aisé à justifier étant donné que l'une des sociétés dont les titres étaient souscrits était destinée à disparaître.
En outre, comme le souligne la rapporteure publique dans ses conclusions, la portée de cette décision du Conseil d’État ne doit pas être étendue à l’ensemble des cas de recapitalisation d’une filiale en vue de sa cession à un tiers. À cet égard, l’ANC a inscrit à son programme de travail la question de savoir si un traitement comptable différent pour des mêmes titres acquis à des dates différentes pourrait être permis. La prudence s’impose donc pour les sociétés dans l’attente de l’achèvement de ces travaux.
