10 - Mise à disposition internationale et épargne salariale : attention à vos pratiques

Yan-Eric Logeais

Avocat associé

Holis avocats, Paris

www.holis-avocats.com

Francis Kessler

Avocat associé

Maître de conférences, École de droit de la Sorbonne, Université de Paris 1

Holis avocats, Paris

www.holis-avocats.com

Un arrêt du 15 mai 2024 de la chambre sociale de la Cour de cassation vient rappeler quelques principes élémentaires en matière de mise à disposition internationale d’un salarié. De façon sous-jacente, il met également en lumière la grande confusion dans laquelle peuvent être gérés des salariés envoyés travailler à l’étranger (cass. soc. 15 mai 2024, n° 22-21109 D).

De quelques règles de base indispensables à rappeler

10-1

L’affaire sur laquelle s’est penchée la Cour de cassation le 15 mai 2024 a trait à une situation de travail à l’étranger pour le compte d’une entreprise française.

En l’espèce, cette situation a été curieusement décrite dans une confusion terminologique comme celle d’un « salarié [qui] a été détaché à compter du 1^er avril en tant qu’expatrié ».

Cette présentation confuse de la situation contractuelle en cause peut en réalité représenter plusieurs situations radicalement différentes : les réalités que le mot « expatriation » désigne sont diverses.

Si une entreprise (française) souhaite envoyer un salarié pour une mission donnée à l’étranger, a priori pour un temps relativement long, les parties au contrat de travail peuvent choisir de rompre le contrat de travail français. L’employeur français et son salarié peuvent décider de conclure un contrat de travail de droit local entre eux ou avec une filiale, un établissement étranger ou une entreprise locale prestataire de services de gestion du personnel. On parle, parfois, de « contrat local » ; ou encore de « vrais expatriés ». Il n’y a plus de liens juridiques entre le salarié et une entité française.

L’employeur et le salarié peuvent convenir d’une modification – par avenant – du contrat de travail français qui conduirait à la désignation d’un État, d’une ville ou d’une région de cet État comme nouveau lieu de travail. Les parties au contrat peuvent dans la foulée décider de continuer à appliquer le droit français à la relation de travail. Toutefois, par application du règlement (CE) 593/2008 du 17 juin 2008, applicable même en dehors de l'Union européenne, les règles d’ordre public du droit de l’État d’exécution du travail et les lois de police – les dispositions impératives ayant pour objectif premier la sauvegarde des intérêts publics de cet État – devront s’appliquer en complément de la loi désignée par les parties. La même entreprise française et le même salarié, toujours pour une mission à l’étranger, peuvent alternativement convenir de suspendre le contrat de travail français et conclure un contrat de travail avec une entreprise locale.

En l’espèce, le contrat de travail français du salarié a été suspendu par avenant et un contrat de travail mexicain a été conclu avec une filiale mexicaine de l’entreprise française. Le salarié a été licencié pour faute grave par la société française, on ne sait ce qu’est advenu le contrat mexicain.

Les apports de l’arrêt : entre confirmation et étonnements

Deux confirmations de jurisprudence

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Droit à la participation et à l’intéressement de tout salarié même travaillant à l’étranger

Le salarié dont le contrat de travail a été maintenu alors qu’il travaillait à l’étranger et ce jusqu’au moment où l’entreprise située en France a procédé à son licenciement « n’avait », selon le moyen, « jamais cessé d'appartenir à l'effectif de celle-ci durant sa période d'expatriation auprès de la filiale mexicaine ».

Est donc cassé l’arrêt d’appel qui a affirmé « que lorsqu'un salarié envoyé à l'étranger cesse d'appartenir au personnel de l'entreprise française pour devenir salarié de l'entreprise d'accueil auprès de laquelle il est durablement détaché, il ne peut plus se prévaloir de son contrat de travail initial et perd toute vocation aux dispositifs d'épargne salariale dans son entreprise d'origine ».

Par voie de conséquence et en application d’une jurisprudence maintenant bien établie (voir notamment : cass. soc. 29 octobre 2002, nº 00-14787, BC V n° 324 ; cass. soc. 28 novembre 2006, nº 04-19623 ; cass. soc. 6 décembre 2007, n° 06-10858 ; cass. soc. 6 juin 2018, nos 17-14372 à 17-14375, BC V n° 102), il résulte des articles L. 3322-1 et L. 3342-1 du code du travail que :

-tous les salariés de l’entreprise où a été conclu un accord de participation et/ou d’intéressement doivent avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l’entreprise, sans que puisse leur être opposé le fait qu’ils n’exécutent pas leur activité en France ou qu’ils n’y sont pas rémunérés ;

-les modalités de calcul et la répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés bénéficiaires ne peuvent faire l’objet d’une distinction suivant que les salariés d’une même entreprise travaillent en France où à l’étranger.

Le Guide de l'Épargne salariale de juillet 2014 du ministère du Travail, de l’Emploi et du Dialogue social précise également, concernant la participation que, « s'agissant de participation, le lien étroit qui existe entre la rémunération et le droit à la participation aux résultats (sous le double aspect de la prise en compte des salaires pour le calcul de la RSP dans le rapport entre la masse salariale et la valeur ajoutée de l'entreprise, et des salaires versés par l'entreprise pour la répartition au prorata des salaires), conduit à privilégier le principe selon lequel le salarié bénéficie de la participation dans l'entreprise qui le rémunère. Si des circonstances particulières conduisaient à retenir une autre solution dans l’accord, il conviendra de veiller à ce que la répartition de la participation à des salariés détachés – par exemple – ne diminue pas les droits des salariés employés directement par l’entreprise. Il sera donc impératif d’ajouter les salaires des salariés détachés (ou des autres bénéficiaires) dans les deux paramètres du coefficient salaires/valeur ajoutée pour le calcul de la réserve de participation. En tout état de cause, un salarié détaché ne peut bénéficier de la participation à la fois dans son entreprise d'origine et dans son entreprise d'accueil ».

Le guide détaille le caractère collectif des dispositifs d'intéressement et de participation, qui dicte les solutions jurisprudentielles (dossier intéressement, fiche 1, III, pp. 9 et 10 ; dossier participation, fiche 1, II, D, pp. 58 à 60).

À noter
On signalera, la question n’étant pas évoquée dans l’arrêt qui porte sur un litige individuel, que l’exclusion d’un salarié du champ d’application du régime d’intéressement et ou de participation est de nature à porter atteinte au caractère collectif dudit régime et dès lors de nature à remettre en cause le régime social et fiscal de faveur dont le régime bénéficie.

10-3

L’expatriation : une notion distincte en droit du travail ou en droit de la sécurité sociale

La Cour de cassation indique dans cet arrêt du 15 mai 2024 que peu importe, en droit du travail, par exemple en droit du bulletin de paye, que le salarié ait le statut d’expatrié au regard des règles de sécurité sociale. Ce faisant, elle rappelle que si la notion d’expatriation n’a pas d’acception juridique uniforme en droit du travail, elle est très claire en droit de la sécurité sociale : l’expatrié se voit, comme en l’espèce, appliquer, par principe, le droit de la sécurité sociale du lieu d’emploi, la « lex loci laboris ». Mais la non-application du droit français de la sécurité sociale ne peut être invoquée comme argument pour ne pas appliquer la règle de droit français du travail. Selon les termes mêmes de l’arrêt, il est « peu important que le salarié ne soit pas affilié au régime général de la sécurité sociale française ». Comme « la société avait versé au salarié une partie de sa rémunération durant la période d’expatriation », il convenait d’établir un bulletin de paye.

Des étonnements

10-4

Au-delà de la question du sort du contrat de travail mexicain, l’affaire interroge pourtant sur un point : quel est le fondement juridique du paiement par la société française de rémunérations durant la période d’expatriation ?

Il est en effet clairement indiqué que le contrat de travail français était suspendu : ce faisant, aucune rémunération ne pouvait dès lors être versée à ce titre. Il n’y a aucun fondement juridique au versement d’une rémunération. Ou à l’inverse, s’il y a travail pour le compte de l’entreprise à l’étranger, le contrat de travail s’exécute, il n’est donc pas suspendu, et quel est alors le contenu de ce travail ?

L’arrêt n’aborde pas directement la question : il se borne à relever que les règles organisant le bulletin de paye « s'appliquent à toutes les personnes salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leurs rémunérations, la forme, ou la validité de leur contrat ». Peut-on en déduire qu’un contrat de travail suspendu peut conduire à des rémunérations ? Et donc à la délivrance de fiches de paye ?

La Cour de cassation ne s’interroge pas sur ce point, elle se contente de constater qu’une rémunération a été versée et elle en déduit fort logiquement qu’un bulletin de paye devait être établi.

Quoi qu’il en soit, on rappellera, même si l’arrêt ne portait pas non plus sur la question, que l’entreprise française qui verse une rémunération à un salarié pour lequel la législation de sécurité sociale d’un État étranger (ici le Mexique) est applicable est tenue de verser des cotisations sociales dans cet État. On ne sait si de telles cotisations ont été versées aux institutions compétentes de sécurité sociale mexicaines, mais il n’existe pas d’outil international (c’est-à-dire une convention bilatérale de sécurité sociale entre la France et le Mexique), qui permette de ne pas payer de cotisations au Mexique, État dans lequel le travail a été effectué.

Autrement dit, il n’y a pas de mécanisme de détachement (de sécurité sociale) entre la France et le Mexique qui permettrait de ne pas cotiser au Mexique pendant un certain temps.

Enfin, il nous semble nécessaire de nous interroger sur la pertinence de cette jurisprudence, qui impose à une entreprise de faire bénéficier un salarié expatrié dans une autre entreprise – en l’espèce pendant 20 ans – du régime de participation aux résultats alors même que ce dernier… ne participe pas auxdits résultats. En outre, la solution a également pour conséquence d’obliger l’entreprise (i) à inclure les rémunérations des salariés expatriés dans le calcul de la réserve spéciale de participation, qu’elles soient ou non assujetties à des cotisations sociales (cass. soc. 29 octobre 2013, n° 12-23866, BC V n° 254) et (ii) à prendre en compte les rémunérations des salariés expatriés versées par l’entité d’accueil pour le calcul de leurs droits à la participation (cass. soc. 6 décembre 2007, n° 06-10858 D).

À se demander si ces solutions ne sont pas, pour les entreprises concernées, une incitation à procéder systématiquement à la rupture des contrats de travail des salariés envoyés en expatriation…

Mobilité internationale du salarié (2^e édition)

En la matière, nos lecteurs peuvent se reporter à l'ouvrage édité par le groupe Revue Fiduciaire « Mobilité internationale du salarié », 2^e édition, 2024 (guide pluridisciplinaire, droit social et fiscalité).

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