7 - Le ministère du Travail livre ses questions/réponses sur le partage de la valeur en cas de bénéfice exceptionnel dans les entreprises d'au moins 50 salariés

Cette nouvelle obligation de négocier sur le partage d’un bénéfice net fiscal exceptionnel avec les salariés concerne toute entreprise assujettie à la participation compte tenu de son effectif – 50 salariés et plus (voir « Épargne salariale », RF 2021-6, § 54) – et qui dispose d’un ou plusieurs délégués syndicaux (DS) lorsqu’elle ouvre une négociation en matière d’intéressement ou de participation, sous réserve du cas particulier de l'année 2024 (voir § 7-4). Ces trois conditions sont cumulatives (Q/R 1).

L’effectif d’assujettissement se calcule selon les règles du code de la sécurité sociale (c. trav. art. L. 3321-1). Schématiquement, il s’agit donc de l’effectif salarié annuel de l’entreprise, correspondant à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente (c. séc. soc. art. L. 130-1 et R. 130-1 ; voir « Les cotisations sociales de l'entreprise », RF 1145, §§ 6463 et s. ; voir RF 2021-6, § 54).

En cas d’atteinte ou de franchissement du seuil de 50 salariés à la hausse, l’administration rappelle que l’entreprise est assujettie à la participation à compter du premier exercice ouvert postérieurement à une période de 5 années civiles consécutives durant laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint ou dépassé, en application du dispositif « sécurité sociale » d’atténuation des effets de seuil (c. séc. soc. art. L. 130-1, II ; voir RF 2021-6, § 55).

Cela signifie donc, à notre sens, que, pendant cette période de 5 ans, faute d'être soumise à la participation, une entreprise de 50 salariés et plus ne relève pas du dispositif de partage de la valeur en cas de bénéfice exceptionnel.

L'obligation de négocier sur le partage de la valeur s'enclenche donc avec l'ouverture des discussions en matière d'intéressement ou de participation (voir § 7-3).

Cependant, une entreprise qui disposait déjà d’un accord d’intéressement ou de participation en cours de validité au moment de la promulgation de la loi (29 novembre 2023) mais qui n’envisage pas de le modifier en 2024 doit quand même engager avant le 30 juin 2024 une négociation spécifique sur la définition d’une augmentation exceptionnelle de son bénéfice net fiscal et sur les modalités de partage de la valeur avec les salariés qui en découlent (loi 2023-1107 du 29 novembre 2023, art. 8, II ; Q/R 2 ; voir FH 4042, § 5-2).

Par ailleurs, l’administration souligne qu’il n’est pas possible de négocier séparément avant le 30 juin 2024, d’une part, un accord sur la participation/intéressement et, d’autre part, un accord sur le partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle des bénéfices (Q/R 5).

Dès lors :

Les entreprises non soumises à cette nouvelle obligation sont celles qui remplissent l’une des conditions suivantes (Q/R 4) :

Par ailleurs, les entreprises qui bénéficient, à la date d’entrée en vigueur de la loi (1^er décembre 2023), du report supplémentaire de 3 ans de la mise en place de la participation – car elles sont déjà couvertes par un accord d’intéressement (c. trav. art. L. 3322-3 abrogé ; voir FH 4016, § 3-2) – ne sont pas concernées par la nouvelle obligation pendant le temps de ce report (Q/R 4).

Il en va de même des entreprises nouvelles ayant déjà un effectif de référence de 50 salariés et plus (et dont la création ne résulte pas d'une fusion, totale ou partielle, d'entreprises préexistantes). Pour ces entreprises, les accords de participation sont conclus à partir du troisième exercice clos après leur création (c. trav. art. L. 3322-5 ; voir RF 2021-6, § 64). Elles bénéficient donc d’un report de deux exercices, période durant laquelle elles ne relèvent pas de l’obligation de négocier sur le partage de la valeur en cas de bénéfice exceptionnel (Q/R 4).

Lorsqu’une négociation est engagée sur la définition d’une augmentation exceptionnelle du BNF de l’entreprise, les parties doivent également déterminer (Q/R 6) :

Lorsque les partenaires sociaux optent pour la deuxième possibilité, à savoir l’ouverture d’une nouvelle négociation sur la mise en place d’un dispositif de partage de la valeur, ils ne sont pas tenus d’identifier préalablement le dispositif qui fera l’objet de cette négociation. Ils peuvent faire leur choix entre les dispositifs possibles (intéressement, supplément d’intéressement ou de participation, abondement, prime de partage de la valeur) lors de cette future négociation (Q/R 19).

Une entreprise qui négocie un accord de participation et un accord d’intéressement, mais pas en même temps, doit inscrire la négociation sur le partage de la valeur lors de la négociation du premier accord (participation ou intéressement) (Q/R 7).

Si cette négociation aboutit, l’entreprise n’aura pas besoin de réinscrire cette négociation lors de la négociation de l’autre accord.

En revanche, si elle a échoué, il faudra impérativement inscrire ce sujet lors de la négociation du second accord.

Si la négociation sur la définition de l’augmentation exceptionnelle du bénéfice et les modalités de partage de la valeur avec les salariés a abouti à un accord, il n’y a plus d’obligation de négocier.

Sauf si les parties souhaitent en modifier les paramètres à l’occasion d’une nouvelle négociation relative au dispositif de l’intéressement ou de la participation ou si l’accord d’intéressement est dénoncé ou arrive à son échéance (Q/R 8).

Si disposer d’une délégation syndicale au sein de l’entreprise est l’une des trois conditions exigées pour le déclenchement de cette obligation, cela n’implique pas que les DS soient obligatoirement les négociateurs (Q/R 9).

Selon l’administration, l’entreprise peut mener la négociation avec les partenaires de son choix parmi ceux habilités à conclure un accord d’intéressement ou de participation : délégués syndicaux, un ou plusieurs salariés mandatés par une organisation syndicale représentative au sein de l’entreprise, CSE ou majorité des 2/3 des salariés (voir RF 2021-6, §§ 123 et s. et 835 et s.).

Enfin, le ministère souligne que si l’entreprise remplit son obligation de négocier sur le partage de la valeur en cas de bénéfice exceptionnel lors de la négociation de la modification de son accord d’intéressement, le respect du parallélisme des formes exigé pour la conclusion de cet avenant lui imposera de négocier avec les partenaires qui ont signé l’accord.

La négociation peut être menée au niveau de l’entreprise, de l’UES ou du groupe ou au niveau infra-groupe (comme pour les dispositifs d’intéressement et de participation) (Q/R 10).

Par ailleurs, la négociation de la définition de l’augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal s’inscrivant dans le cadre de la négociation du dispositif d’intéressement ou de participation, elle se fait au même niveau. Ainsi, si le dispositif de participation ou d’intéressement est négocié au niveau du groupe, l’augmentation exceptionnelle du bénéfice sera définie au niveau du groupe (Q/R 11).

Toutefois, dans le cas où, par exemple, un accord de participation est négocié au niveau du groupe et que l’intéressement est négocié au niveau des entreprises, le groupe peut faire le choix de renvoyer la négociation de l’augmentation exceptionnelle du bénéfice au niveau de chaque entreprise (Q/R 11).

De même, une entreprise déjà couverte par un accord de groupe intégrant une clause spécifique relative à l’augmentation exceptionnelle des bénéfices au niveau du groupe peut décider de négocier la même clause relative à ses propres bénéfices dans le cadre d’un dispositif d’intéressement ou de participation qui lui serait propre (Q/R 11).

Si la négociation aboutit à la signature d’un avenant à l’accord d’intéressement ou de participation ou à un accord spécifique, ce texte doit faire l’objet d’un dépôt sur la plateforme Téléaccords (Q/R 12 ; c. trav. art. D. 2231-2 et D. 2231-4 ; voir RF 2021-6, §§ 201 et 902).

Si l’avenant porte uniquement sur la définition de l’augmentation exceptionnelle du BNF et du partage de la valeur qui en découle pour les salariés – et qu’il ne concerne pas les dispositions de l’intéressement – il peut être conclu au-delà de la première moitié de sa première période d’application (ex. : au-delà du 30 juin pour un accord d’intéressement dont la période de calcul est l’année civile).

En revanche, si l’avenant modifie également la formule de calcul de l’intéressement, il doit impérativement être conclu et déposé dans les mêmes délais que l’intéressement (Q/R 13). Cette interprétation du ministère signifie que la conclusion de l'accord doit intervenir avant le premier jour de la deuxième moitié de la période de calcul suivant la date de sa prise d’effet et le dépôt dans les 15 jours suivant la date limite de conclusion (voir RF 2021-6, §§ 842 et 901).

L’accord ne peut pas retenir une autre base que le bénéfice net fiscal (BNF), ainsi que le prévoit la loi. Il est donc impossible, par exemple, de se référer à l’excédent brut d’exploitation (EBE) (Q/R 14).

Il est en revanche possible d’utiliser d’autres critères pour la définition de l’augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal que ceux indiqués dans la loi, car cette liste de critères – taille de l’entreprise, secteur d’activité, bénéfice des années précédentes, etc. (c. trav. art. L. 3346-1, I, al. 2) – n’est qu’indicative. Ces critères négociés par les parties peuvent être rappelés dans le préambule de l’accord, lorsqu’il existe, afin de prévenir un contentieux (Q/R 15).

Octroi d'un supplément d'intéressement ou de participation

Le partage de la valeur peut être mis en œuvre, notamment, par le versement d’un supplément d’intéressement ou de participation (c. trav. art. L. 3346-1, I, 1° et 2°). Pour autant, la loi ne modifie pas les règles encadrant l’octroi de suppléments d’intéressement ou de participation (c. trav. art. L. 3314-10 et L. 3324-9 ; voir RF 2021-6, §§ 420 et 1080).

Pour mémoire, les sommes attribuées au titre du supplément d’intéressement ou de participation viennent obligatoirement en complément de ce qui est attribué au titre de l’accord d’intéressement ou de participation. Par conséquent, si la formule de calcul de l’accord d’intéressement ou de participation donne un résultat nul, aucun « supplément » ne peut être attribué (Q/R 16 et Q/R 17).

L’entreprise doit être couverte par un accord d’intéressement ou de participation en application duquel des sommes ont été versées pour pouvoir verser un supplément, dans la limite des plafonds légaux applicables.

L’obligation porte sur le principe d’un supplément, et non sur son montant. Le montant du supplément est déterminé en principe le moment venu par la décision unilatérale soit du conseil d’administration, soit du directoire, soit du chef d’entreprise dans le cas où il n’existe ni conseil d’administration ni directoire dans l’entreprise. Cette décision peut être complétée par un accord spécifique sur les modalités de répartition du supplément (Q/R 16).

Selon l’administration, le montant du supplément ne peut pas être prédéterminé. Lorsque les partenaires s’engagent sur le versement d’un supplément comme modalité de partage de la valeur avec les salariés en cas d’augmentation exceptionnelle du BNF de l’entreprise, la détermination et le versement du supplément devront respecter les règles applicables en la matière (c. trav. art. L. 3314-10 ou L. 3324-9 selon le cas) : décision unilatérale du conseil d’administration, du directoire ou du chef d’entreprise selon la structure de l’entreprise, possibilité d’attribuer un supplément uniquement si le dispositif de participation ou d’intéressement de base a effectivement donné lieu à une attribution au titre de l’exercice considéré, etc. (Q/R 18).

Mise en place d'un mécanisme d'épargne ou versement d'une prime de partage de la valeur

Plutôt que d’opter pour le principe du versement d’un supplément d’intéressement ou de participation, il est possible de prévoir l’ouverture d’une nouvelle négociation à titre de modalité de partage de la valeur en cas de réalisation d’un bénéfice exceptionnel, qui devra avoir pour objet de (c. trav. art. L. 3346-1, I, 3°) :

Dans ce cas, il n’est pas obligatoire d’identifier d’ores et déjà le dispositif qui fera l’objet de la négociation déclenchée par la réalisation du bénéfice exceptionnel.

Lorsque les partenaires sociaux optent pour l’ouverture d’une nouvelle négociation sur la mise en place d’un dispositif de partage de la valeur, ils peuvent ne faire leur choix qu’au moment de cette nouvelle négociation, à la condition d’avoir indiqué que ce choix se fera parmi les dispositifs mentionnés à l’article L. 3346-1 du code du travail (Q/R 19).