7 - Comment obtenir la modulation d’un redressement portant sur le financement des régimes de protection sociale complémentaire d’entreprise ?

Johanna WEBERT

Avocate

Flichy Grangé Avocats

Charles LAPIERRE

Avocat

Flichy Grangé Avocats

Pour bénéficier du régime social de faveur prévu par le code de la sécurité sociale, les régimes de protection sociale complémentaire d’entreprise doivent répondre à un certain nombre de conditions.

Le constat d’un manquement à la réglementation conduit, en principe, à un redressement de l’ensemble des contributions patronales versées au financement du régime.

Il peut en aller différemment lorsque ce manquement porte sur le caractère collectif et obligatoire du régime. En effet, si certaines conditions sont réunies, le redressement peut être réduit.

C’est sur cette question de la « modulation » du montant du redressement que revient un arrêt de la Cour de cassation du 1^er février 2024 (cass. civ., 2e ch., 1er février 2024, n° 22-12207 FB).

L’occasion de faire le point sur un dispositif qui peut permettre à l’employeur de réduire les conséquences financières du contrôle.

Le contexte

Des conditions d’exonération strictes

7-1

Les contributions des employeurs au financement des régimes de protection sociale complémentaire peuvent être exonérées de cotisations sociales dans certaines limites (c. séc. soc. art. L. 242-1).

Pour ce faire, les régimes doivent remplir plusieurs conditions cumulatives (c. séc. soc. art. L. 242-1, II, 4°).

Parmi celles-ci, on trouve notamment les deux conditions suivantes :

❶ Le caractère collectif : la garantie doit être la même pour l’ensemble des salariés, ou pour une partie d'entre eux sous réserve qu'ils appartiennent à une catégorie dite « objective » (c. séc. soc. art. R. 242-1-1 et R. 242-1-2).

Cinq critères limitatifs, listés à l’article R. 242-1-1 du code de la sécurité sociale, permettent de constituer ces catégories « objectives ». On y retrouve notamment la distinction entre les cadres et les non-cadres résultant de l'application des articles 2.1 et 2.2 de l'accord national interprofessionnel du 17 novembre 2017 relatif à la prévoyance des cadres (c. séc. soc. art. R. 242-1-1).

❷ Le caractère obligatoire : les salariés de l’entreprise ont l’obligation de s’affilier et de cotiser au régime sous réserve des cas de dispenses prévus par la loi ou l’acte instituant le régime.

Un risque de redressement important, accru par une législation complexe

7-2

Si ces conditions ne sont pas réunies, l’URSSAF est en principe fondée à procéder à un redressement sur le montant global des cotisations dues sur les contributions versées par l’employeur (c. séc. soc. art. L. 133-4-8, I).

Dans certains cas, un tel redressement peut s’avérer extrêmement sévère pour l’entreprise. En effet, le montant du redressement est le même quelle que soit la gravité ou l’ampleur de l’erreur. Par exemple, l’absence de production de la dispense d’un seul salarié peut conduire à la remise en cause du régime social de faveur de l’ensemble des contributions patronales finançant le régime.

Qui plus est, la législation est complexe et évolutive, ce qui accroît le risque d’erreur pour l’entreprise.

Enfin, la logique d’un tel redressement s’éloigne de celle généralement suivie par l’URSSAF dont les réintégrations portent généralement sur un champ circonscrit aux rémunérations concernées par la mauvaise application du droit.

Depuis 2016, une possibilité de « modulation » du redressement

7-3

Ces constats ont conduit le législateur à introduire un tempérament à cette règle pour les redressements relatifs à l’application des règles liées au caractère collectif et obligatoire des régimes de protection sociale complémentaire (loi 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, art. 12).

Pour les contrôles engagés depuis le 1^er janvier 2016, l’article L. 133-4-8 du code de la sécurité sociale précise que, par exception, l’URSSAF « réduit le redressement à hauteur d'un montant calculé sur la seule base des sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif » si certaines conditions sont réunies. C’est ce qu’on appelle la modulation.

Le texte prévoit que la modulation s’applique :

-uniquement à certains manquements ;

-et si l’employeur reconstitue de manière probante les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif.

C’est l’application de cette disposition qui était débattue dans l’arrêt du 1^er février 2024.

Le redressement en cause dans l’arrêt du 1^er février 2024

7-4

En 2009, une société a mis en place une couverture « Frais de santé » par décision unilatérale.

Puis, en 2015, elle a adopté une seconde décision unilatérale portant sur la couverture « Frais de santé », pour tenir compte de la mise en place d’un régime obligatoire dans la branche.

La nouvelle décision unilatérale prévoyait que les salariés qui avaient fait le choix de ne pas adhérer au régime de 2009 en application de l’article 11 de la loi du 31 décembre 1989 pouvaient choisir entre deux niveaux de garanties :

-niveau 1 : des garanties correspondant au minimum conventionnel de branche qui ne couvraient que le salarié ;

-niveau 2 : des garanties plus favorables que celles de la branche et permettant au salarié de couvrir également ses ayants droit.

Les autres salariés qui avaient adhéré au régime de 2009 n’avaient pas le choix et bénéficiaient nécessairement des garanties de niveau 2.

Lors d’un contrôle opéré en 2016, l’URSSAF a considéré que le régime n’était pas collectif. Elle a constaté que quatre salariés avaient opté pour les garanties de niveau 1.

Elle a réintégré dans l’assiette des cotisations l’intégralité des contributions patronales finançant le régime de protection sociale complémentaire.

La société a contesté le redressement devant la Commission de recours amiable, puis devant les juridictions.

La cour d’appel de Poitiers a confirmé le redressement et rejeté la demande de modulation de l’employeur, car ce dernier ne reconstituait pas de manière probante les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif (CA Poitiers, 16 décembre 2021, n° 19/03110).

La société a alors formé un pourvoi en cassation.

Ce pourvoi a été rejeté par la Haute juridiction le 1^er février 2024 qui, après avoir rappelé le principe selon lequel l’employeur doit reconstituer de manière probante le montant des sommes faisant défaut pour bénéficier de la modulation, s’en est remis à l’appréciation souveraine de la cour d’appel (cass. civ., 2e ch., 1er février 2024, n° 22-12207 FB).

Cet arrêt donne l’occasion de revenir sur :

-le périmètre de la modulation (voir §§ 7-5 à 7-9) ;

-la nécessité pour l’employeur de reconstituer les sommes de manière probante pour s'en prévaloir (voir §§ 7-10 à 7-13) ;

-et le calcul du montant du redressement réduit qui en découle (voir § 7-14).

Le périmètre de la modulation

Uniquement pour certains manquements au caractère collectif et obligatoire

7-5

L’article L. 133-4-8 du code de la sécurité sociale ne s’applique que lorsque l’employeur contrevient au caractère collectif et obligatoire du régime.

La méconnaissance d’une autre condition d’exonération ne permet donc pas de bénéficier de la modulation du redressement.

Exemple
Le redressement ne peut pas être réduit si l’employeur ne respecte pas les modalités de mise en place visées à l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale (accord collectif, référendum ou décision unilatérale constatée par un écrit remis à chaque salarié), ou si la contribution patronale se substitue à un élément de salaire versé par ce dernier au cours des 12 mois précédant la mise en place du régime.

De plus, la modulation ne s’applique que lorsque le motif du redressement repose :

-sur l'absence de production d'une demande de dispense ou de tout autre document ou justificatif nécessaire à l'appréciation du caractère obligatoire et collectif ;

-sur un autre manquement, s’il ne révèle pas une méconnaissance d'une particulière gravité des règles prises en application du sixième alinéa de l'article L. 242-1 (c. séc. soc. art. L. 133-4-8).

Pas de modulation en cas de manquement d’une particulière gravité

Les textes et la position de l'administration

7-6

En revanche, la modulation ne s’applique pas « lorsque le manquement à l'origine du redressement révèle une méconnaissance d'une particulière gravité des règles liées au caractère obligatoire et collectif des systèmes de garanties de protection sociale complémentaire mentionné [au sixième alinéa de l'article L. 242-1] ». Si l’URSSAF retient un tel manquement, elle doit en informer l’employeur « dans le cadre de la procédure contradictoire préalable à la fin du contrôle » (c. séc. soc. art. L. 133-4-8, II).

Le texte ne précise pas ce qu’est une méconnaissance d’une « particulière gravité ».

L’étude d’impact du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 la définit comme une méconnaissance « claire et directe, des textes réglementaires tels qu’explicités par les circulaires ministérielles, relatifs aux conditions d’application du caractère collectif et obligatoire des garanties ».

Exemple
L’étude d’impact indique que peut constituer un tel manquement :
-le cas d’une entreprise qui ne couvre que les cadres dirigeants ;
-celui d’un régime de retraite qui ne couvre que les salariés dont les rémunérations sont supérieures à 8 fois la valeur du plafond de la sécurité sociale ;
-ou le non-respect des règles relatives au respect des clauses d’ancienneté.

La fiche Protection sociale complémentaire du Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS) définit ce manquement comme celui « qui contreviendrait aux règles établies à l’article R. 242-1-1 du code de la sécurité sociale et détaillées aux chapitres 4 [caractère obligatoire] et 5 [caractère collectif] de la présente rubrique, précisant les conditions d’appréciation du caractère obligatoire et collectif des garanties mises en place et définissant les critères de catégorie objective » (BOSS, Protection sociale complémentaire, § 680, 01/05/2024).

Cette définition du BOSS peut se discuter.

Si tous les manquements aux règles posées par le code de la sécurité sociale et aux positions de l’administration sont des méconnaissances d’une particulière gravité, la modulation ne serait finalement applicable que lorsque le motif du redressement repose sur l'absence de production d'une demande de dispense ou de tout autre document ou justificatif nécessaire à l'appréciation du caractère obligatoire et collectif.

La jurisprudence

7-7

L’analyse des quelques jurisprudences rendues à cet égard montre que la position des juges est plus proche de la lettre du texte de loi et de la recherche d’une gravité d’une certaine importance.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 1^er février 2024, l’URSSAF avait considéré que le manquement de la société constituait un manquement d’une particulière gravité qui devait écarter l’application de la modulation. En effet, l’URSSAF relevait que deux systèmes de garanties avaient été mis en place alors que la nouvelle décision unilatérale de l’employeur prévoyait un seul et unique collège de bénéficiaires comprenant l’ensemble des salariés.

La cour d’appel a rejeté cette qualification : « pas davantage qu’en première instance, l’organisme social ne justifie sérieusement le caractère particulièrement grave de l’atteinte portée par la société au caractère obligatoire et collectif du régime de prévoyance dans la mesure où en raison du nombre limité des salariés concernés – soit 4 sur 80 –, l’impact sur le calcul de réduction générale des cotisations reste modeste et où les quatre salariés visés non seulement n’étaient pas privés d’un régime de prévoyance mais pouvaient bien au contraire opter pour la garantie la plus protectrice. » (CA Poitiers, 16 décembre 2021, n° 19/03110).

Dans une autre affaire, la cour d’appel d’Orléans a considéré que l’instauration d’une condition d’ancienneté de six mois dans un régime Frais de santé méconnaissait le caractère obligatoire du régime (car elle excluait d’office certains salariés) mais ne constituait pas pour autant une méconnaissance d’une particulière gravité (CA Orléans, 5 avril 2022, n° 20/01008).

On peut regretter que le texte ne définisse pas plus précisément la notion de méconnaissance d’une particulière gravité. Cette notion est laissée à l’appréciation des inspecteurs et des juges en cas de contentieux, ce qui peut conduire à des solutions très disparates en fonction des cotisants.

Autres cas d’exclusion de la modulation

7-8

La modulation ne s’applique pas non plus lorsque l’irrégularité trouve son origine dans la volonté d'octroyer un avantage personnel ou une discrimination (c. séc. soc. art. L. 133-4-8, III).

Il en va de même lorsque, dans la limite des cinq années civiles qui précèdent l'année où est initié le contrôle :

-l’irrégularité a déjà fait l'objet d'une observation lors d'un précédent contrôle ;

-une situation de travail dissimulé, d’obstacle à contrôle ou d’abus de droit a été établie.

La modulation ne s’applique donc pas dans tous les cas.

Conseil pratique : être vigilant sur la motivation de l’URSSAF

7-9

Le cas échéant, il faut être particulièrement vigilant sur la motivation retenue par l’URSSAF pour écarter la modulation.

❶ Si la motivation de l’URSSAF est contestable, l’employeur doit lui apporter des éléments pour qu’elle revienne éventuellement sur sa position dans le cadre du contrôle voire de la période contradictoire (voir §§ 7-11 à 7-13).

Exemple
Dans un arrêt de la cour d’appel d‘Orléans du 18 janvier 2022, l’URSSAF avait considéré, lors du contrôle, que le manquement de l’employeur relevait d’une méconnaissance d’une particulière gravité car il n’avait pas volontairement affilié des salariés en CDD avant de revenir sur cette qualification pendant la phase contradictoire. En effet, l’employeur avait démontré qu’il n’avait pas exclu volontairement ces salariés mais qu’ils avaient soit refusé d’adhérer soit été affiliés après la fin de leurs périodes d’essai (CA Orléans, 18 janvier 2022, n° 19/00547).

❷ Si la réalité du manquement ne peut pas être contestée, l’employeur doit se conformer aux remarques de l’URSSAF pour l’avenir.

Rappelons que si l’employeur ne se conforme pas à la position de l’URSSAF, celle-ci pourra lors d’un contrôle ultérieur majorer le redressement de 10 % (si les observations effectuées à l'occasion d'un précédent contrôle ont été notifiées moins de six ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations) (c. séc. soc. art. L. 243-7-6 et R. 243-18).

En outre, la modulation ne pourra pas jouer si l’irrégularité a déjà fait l'objet d'une observation lors d'un précédent contrôle (dans la limite des cinq années civiles qui précèdent l'année où est initié le contrôle) (c. séc. soc. art. L. 133-4-8).

❸ Si la modulation est susceptible de s’appliquer, encore faut-il que l’employeur reconstitue de manière probante les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif.

C’est plus spécifiquement sur ce point que la Cour de cassation s’est prononcée dans l’arrêt du 1^er février 2024.

La nécessité de reconstituer les sommes de manière probante

Pas de modulation sans reconstitution probante préalable par l’employeur

7-10

Le texte indique que la modulation ne peut jouer que « sous réserve que l'employeur reconstitue [les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif] de manière probante » (c. séc. soc. art. L. 133-4-8, II).

Ce principe est rappelé par la Cour de cassation dans son arrêt du 1^er février 2024 : « le redressement n’est calculé sur une base réduite qu’à la condition préalable que l’employeur reconstitue de manière probante le montant des sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif ».

Il ne suffit donc pas pour l’employeur de reconstituer les sommes, cette reconstitution doit également être « probante ».

Concrètement, l’employeur doit identifier le montant des contributions au financement du régime dont il aurait dû s’acquitter au titre des salariés concernés par le redressement, afin de respecter le caractère collectif et obligatoire du régime (BOSS, Protection sociale complémentaire, § 670, 01/05/2024).

Cependant, le texte ne précise pas les éléments que l’employeur doit produire. Le BOSS ne comporte pas plus de disposition en ce sens.

La Cour de cassation apporte un éclairage intéressant à ce sujet dans l’arrêt du 1^er février 2024.

La cour d’appel de Poitiers avait rejeté la demande de modulation de l’employeur car elle considérait que la production d’un tableau mentionnant seulement l'identité des salariés, le financement patronal « garantie frais de santé » et la régularisation base 100 plafonnée n’était pas suffisante. La cour d’appel relevait que :

-le tableau produit mentionne la part patronale de la garantie à l'exclusion des sommes faisant défaut ;

-ni les conditions de la rédaction de ce tableau, ni l’identité de son rédacteur ne sont précisées et sa fiabilité et son authenticité ne sont confirmées par aucune signature (notamment celle d’un expert-comptable par exemple) ;

-aucun justificatif n’est produit pour étayer les éléments que contient le tableau (CA Poitiers, 16 décembre 2021, n° 19/03110).

La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel et valide le redressement calculé sur l’intégralité des contributions patronales finançant le régime.

On peut relever une autre affaire où la cour d’appel a refusé la demande de modulation d’un redressement car l’employeur produisait uniquement les contrats de prévoyance pour chacune des catégories de cadres et de non-cadres, un procès-verbal de la réunion ordinaire du comité d’entreprise et les bulletins de salaire d’une seule salariée, communiqués pour la première fois en appel (CA Amiens, 29 novembre 2021, n° 20/02362).

Que doit produire l’employeur ?

Nos recommandations

7-11

La réponse dépend notamment à notre sens des caractéristiques du régime de protection sociale complémentaire instauré dans l’entreprise. En effet, il existe une grande variété de régimes.

Par exemple :

-les régimes peuvent bénéficier à l’ensemble des salariés ou à une catégorie d’entre eux ;

-ils peuvent couvrir les salariés uniquement ou également leurs ayants droit ;

-la cotisation du régime peut être exprimée de manière forfaitaire (par exemple un pourcentage du plafond de la sécurité sociale) ou proportionnelle au salaire.

Concrètement, l’employeur devra établir un tableau ou tout autre document avec l’identité des salariés concernés par le manquement ainsi que le montant des contributions au financement du régime dont il aurait dû s’acquitter au titre de ces salariés (ou celles dont il s’est acquitté en trop).

Ce document devra selon nous s’accompagner d’explications sur le montant des contributions retenu. Par exemple :

-si la cotisation est fonction du salaire, il faudra indiquer le salaire du salarié concerné par le manquement ;

-si la cotisation dépend de la composition familiale, il faudra indiquer la situation familiale du salarié concerné par le manquement.

Ce document pourrait utilement faire l’objet d’une certification, voire émaner d’un tiers tel qu’un prestataire de paye, un expert-comptable ou encore un assureur comme le suggérait la cour d’appel de Poitiers en l’espèce. En pratique, cela conduit l’URSSAF à être plus sensible à ce type de justificatifs.

Le document devra être accompagné de pièces justificatives.

Les pièces à communiquer dans tous les cas

7-12

L’employeur devra fournir a minima les éléments suivants.

❶ L’acte fondateur du régime et les contrats d’assurance, qui explicitent les caractéristiques du régime et notamment le montant et la structure de la cotisation.

Précisons que ces éléments sont systématiquement demandés lors du contrôle (et figurent sur l’avis de contrôle). La non-production de ces éléments et notamment de l’acte fondateur, entraîne de facto un redressement (et sans possibilité de modulation).

Le BOSS précise à cet égard que l’employeur doit communiquer :

-si le régime résulte d’un accord : la copie de l’accord collectif et du récépissé de dépôt à la DREETS ;

-si le régime résulte d’un référendum : la copie du projet d’accord proposé par le chef d’entreprise et du procès-verbal de ratification ;

-si le régime résulte d’une décision unilatérale de l’employeur : une copie de l’écrit remis aux salariés et actant la décision unilatérale et la preuve de la remise de cet écrit aux salariés (document joint au bulletin de paie, remise en mains propres, envoi par courrier, transmission par courriel avec accusé de réception…).

En outre, dans tous les cas, l’employeur doit produire les éléments descriptifs complémentaires du système de garanties (par exemple le contrat d’assurance) qui ne figurent pas dans les documents précédents (BOSS, Protection sociale complémentaire, §§ 600 et s., 01/05/2024).

Ces documents devront être conservés pendant toute la période d’application du régime et, en cas de suppression ou de modification de ce dernier, au moins pendant une période de 3 ans à compter de la fin de l'année civile au titre de laquelle cet évènement est survenu (c. séc. soc. art. L. 244-3). Par prudence, ceux-ci pourraient être conservés 5 ans pour couvrir la prescription applicable en cas de constat d’une infraction de travail illégal par procès-verbal (c. séc. soc. art. L. 243-11).

❷ Les bulletins de paie et la déclaration sociale nominative (DSN). Là encore, il s’agit d’éléments systématiquement demandés lors des contrôles.

Le code du travail impose de conserver un double des bulletins de paye remis aux salariés pendant cinq ans (c. trav. art. L. 3243-4), ce qui permet de couvrir la prescription triennale de droit commun des cotisations sociales.

❸ Les pièces à produire en plus dépendront des caractéristiques du régime et du manquement commis par l’employeur.

Par exemple, si la cotisation dépend de la composition de la famille du salarié concerné par le redressement, une attestation sur l’honneur du salarié pourrait être produite.

Quand faut-il produire ces éléments ?

7-13

La Cour de cassation rappelle que la reconstitution des sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif par l’employeur est une condition préalable à la mise en œuvre de la modulation.

Ces éléments devraient donc être communiqués lors du contrôle de l’URSSAF au moment de la discussion sur la mise en œuvre de la modulation. Ils pourraient l’être aussi lors de la phase contradictoire où l’employeur dispose d’un délai de 30 jours qui peut être porté à 60 jours pour répondre le cas échéant à la lettre d’observations (c. séc. soc. art. R. 243-59).

Une production plus tardive expose l’employeur au rejet de ses pièces et donc à l’impossibilité d’invoquer la modulation. En effet, la Cour de cassation autorise les juges du fond à écarter des débats toutes les pièces qui n’auraient pas été communiquées durant la période contradictoire (cass. civ., 2e ch., 7 janvier 2021, n° 19-19395 D). Il est donc recommandé de faire preuve d’une grande vigilance sur les remarques faites par l’inspecteur au cours de la procédure de contrôle, et d’anticiper au plus tôt la recherche des éléments qui permettront de reconstituer les sommes de manière probante. On peut d’ailleurs regretter que la charte du cotisant contrôlé dont l’employeur a connaissance avant le contrôle (sauf hypothèse de travail dissimulé) ne fasse pas référence à ce dispositif et à ses modalités de mise en œuvre (c. séc. soc. art. R. 243-59).

Précisons que c’est l’URSSAF qui appréciera le caractère probant du chiffrage. Le BOSS précise à cet égard qu’ « en cas d’accord sur le différentiel proposé par l’employeur, l’inspecteur procède au redressement des contributions dues au titre des salariés concernés, sur la base d’un montant correspondant à la reconstitution par l’employeur » (BOSS, Protection sociale complémentaire, § 670, 01/05/2024).

Si l’URSSAF considère que les conditions de la modulation ne sont pas réunies ou que la reconstitution n’est pas probante, le cotisant pourra toujours contester cette position devant la Commission de recours amiable, puis les tribunaux.

Le calcul du redressement réduit

7-14

Si le chiffrage de l’employeur est accepté par l’URSSAF, le redressement réduit sera calculé de la manière suivante :

-lorsque le motif du redressement repose sur l'absence de production d'une demande de dispense ou de tout autre document ou justificatif nécessaire à l'appréciation du caractère obligatoire et collectif, le redressement réduit est fixé à hauteur d’1,5 fois les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif ;

-lorsque le motif du redressement repose sur un autre motif et que le manquement à l'origine du redressement ne révèle pas une méconnaissance d'une particulière gravité des règles d’exonération de la contribution, le redressement réduit est fixé à hauteur de 3 fois les sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif.

À noter
Le montant du redressement ne peut en tout état de cause être supérieur à celui résultant de l'assujettissement de l'ensemble des contributions de l'employeur au financement du régime (c. séc. soc. art. L. 133-4-8, II).

La cour d'appel d'Orléans a rendu à cet égard un arrêt intéressant, dans lequel l’URSSAF avait écarté le calcul du redressement « modulé », car le montant obtenu était supérieur à celui résultant de l'assujettissement de l’ensemble des contributions patronales au régime, mais n’avait pas communiqué à l’employeur le détail du calcul de ce redressement « modulé ». La cour d’appel annule le redressement au motif que « la cotisante n’a pas été en mesure de vérifier le bien-fondé de l’application de la règle prévue à l’article L. 133-4-8 du code de la sécurité sociale » (CA Orléans, 18 janvier 2022, n° 19/00547).

Il faudra donc s’attarder sur la rédaction de la lettre d’observations, voire de la réponse de l’URSSAF aux observations de l’employeur pendant la période contradictoire, et ne pas hésiter à demander des explications à l’URSSAF si les calculs ne sont pas explicités.

Exemple
Cet exemple est issu du BOSS (BOSS, Protection sociale complémentaire, § 710, 01/05/2024).
Un employeur d’une entreprise de 100 salariés en couvre 96 au titre de la prévoyance santé, à hauteur d’un montant annuel de 600 € par salarié. Cependant, du fait de l’absence de couverture de 4 salariés, le régime ne satisfait pas les critères d'exemption pendant 1 exercice.
Selon l’origine de l’erreur, le montant du redressement peut varier de 3 600 € à 57 600 €.
Cas ❶ : l’anomalie provient d’une erreur formelle ou de l’absence de fourniture de justificatif.
Dans ce cas, dès lors que l’employeur reconstitue le montant qu’il aurait dû verser au titre des 4 salariés non couverts, le redressement est égal à 1,5 fois le montant des contributions qui auraient été dues.
Ainsi, la couverture par salarié étant de 600 €, et 4 salariés n’étant pas couverts, la contribution nécessaire pour aboutir à une couverture complète de tous les salariés s’élève à 2 400 €. Le montant redressé sera alors de 3 600 €.
Cas ❷ : l’anomalie provient d’une erreur qui n’est ni formelle ni d’une particulière gravité.
Dans ce cas, dès lors que l’employeur reconstitue le montant qu’il aurait dû verser au titre des 4 salariés non couverts, le redressement est égal à 3 fois le montant des contributions qui auraient été dues.
Ainsi, la couverture par salarié étant de 600 €, et 4 salariés n’étant pas couverts, la contribution nécessaire pour aboutir à une couverture complète de tous les salariés s’élève à 2 400 €. Le montant redressé sera alors de 7 200 €.
Cas ❸ : l’anomalie provient d’une erreur d’une particulière gravité, d’une discrimination, d’une absence de fourniture des éléments permettant à l’inspecteur de reconstituer les sommes manquantes, ou d’une absence de mise en conformité à la suite d’un précédent contrôle.
Dans ce cas, l’intégralité du régime sera remise en cause et l’employeur devra acquitter des cotisations sur la totalité des contributions versées à ce régime, soit un redressement de l'assiette de cotisations de 96 × 600 € = 57 600 €.

En conclusion

7-15

Pour conclure, la mise en œuvre de la modulation suppose :

-d’abord, que le manquement constaté permette la mise en œuvre de la modulation ;

-ensuite, que l’employeur reconstitue de manière probante le montant des sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif.

L’URSSAF bénéficie toutefois d’une certaine latitude dans la mise en œuvre de cette procédure dans la mesure où il lui revient d’apprécier si :

-le manquement à l’origine du redressement révèle ou non une méconnaissance d'une particulière gravité des règles liées au caractère obligatoire et collectif des régimes de protection sociale complémentaire ;

-le chiffrage de l’employeur est probant ou non.

Il est donc recommandé de faire preuve de la plus grande vigilance lors de la mise en place du régime (et de bien conserver toutes les preuves de la mise en place) et de son suivi notamment pour ce qui est des dispenses d’adhésion (et là encore de bien conserver tous les justificatifs) pour éviter un débat sur l’application de la modulation.

Les positions et opinions émises dans cette rubrique n'engagent que leur auteur.