12 - Sécurité sociale en Europe : le formulaire A1, un sésame qui peut être remis en question

Coordination pour une seule législation applicable

Les règles en matière de sécurité sociale sont « nationales », elles s’appliquent sur le territoire d’un État (ou parfois d’une entité sub-étatique). L’acquisition de droits à la sécurité sociale est très souvent liée à des conditions de durée de cotisation ou de résidence dans un État donné.

Ces caractéristiques des règles de sécurité sociale peuvent conduire à ce qu’une personne qui se déplace d’un État vers un autre, le « travailleur migrant », soit moins bien traitée par un système de sécurité sociale que le travailleur qui ne se déplace pas.

L'Union européenne (UE) veut faciliter la mobilité de ses citoyens à travers l'Europe et leur permettre de travailler dans un autre pays de l'UE. Elle souhaite aussi protéger leurs droits en matière de sécurité sociale dans ce contexte.

Pour ce faire, les institutions européennes ont adopté des règlements – textes d’application directe sans qu’il soit besoin d’une législation nationale d’intégration dans l’ordre juridique interne – qui permettent d’éviter que les personnes concernées par une situation impliquant plusieurs États ne subissent de préjudice : il s’agit, par ces règles dites de la coordination, d’éviter notamment que les assurés et leur employeur paient des cotisations dans deux États (règlts UE 883/2004 du 29 avril 2004 et 987/2009 du 16 septembre 2009, art. 14).

Dans ce but, est notamment réglée la question du droit applicable qui va déterminer l’assujettissement de l’assuré social migrant au moyen de règles dénommées « de conflits de lois ».

L'essence de la coordination est de consacrer l'unicité de la législation applicable et, partant, de désigner un seul régime compétent. Il ne s’agit pas de garantir une couverture plus étendue ou plus favorable (voire identique) à celle qui se présenterait si tous les éléments de la situation étaient confinés dans un seul État membre.

Le principe : application de la loi du lieu de l’emploi

Les règles de conflit figurant au Titre II des règlements 883/2004 et 987/2009 de coordination des systèmes de sécurité sociale désignent un seul État membre exclusivement compétent qui est par principe l’État du lieu d’exécution du travail (lex loci laboris) (règlt UE 883/2004 du 29 avril 2004, art. 11 et règlt UE 987/2009 du 16 septembre 2009). On parle de la règle de « l’unicité de la législation applicable ».

Exception en cas de détachement : maintien de la loi du lieu d’origine

Il est parfois admis que cette loi du lieu d’exécution du contrat de travail ne s’applique pas : c’est le cas des salariés mobiles qui travaillent dans un État membre, qui peuvent – dès lors qu’un ensemble de conditions sont réunies – voir les conditions de leur protection sociale rester régies par le droit de la sécurité sociale de leur pays d’origine : on parle de « détachement de sécurité sociale » ou de « détachement ».

Cas des pluriactifs : des règles particulières

La règle de la loi d’exécution du lieu de travail peut aboutir à ne pas désigner une seule loi lorsque le travail est exécuté dans plusieurs États. Les règlements communautaires ont donc développé des règles de conflit de loi particulières en cas de pluriactivité, pour arriver à ce que le travailleur mobile au sein du territoire d’application des règlements ne soit assujetti qu’à une seule loi nationale de sécurité sociale.

La loi déterminée selon les règles de coordination (voir §§ 12-2 à 12-4), l’employeur et le travailleur mobile – en détachement ou pluriactif voire en télétravail transfrontalier – doivent pouvoir en attester. C’est tout l’enjeu du formulaire A1 qui, depuis 2010, s’est substitué au formulaire E101.

En effet, l’objet de ce formulaire standardisé au niveau européen est d’attester de l’affiliation au régime obligatoire de sécurité sociale de l’État en question et au respect des conditions posées par le règlement de coordination des régimes nationaux de sécurité sociale qui permettent à un employeur établi dans un pays européen, par dérogation à la règle de principe de l’application de la loi de l’État d’emploi du salarié (la lex loci laboris), de ne pas cotiser dans cet État d’emploi.

Selon la formule constante de la Cour de justice de l’Union européenne « le certificat A 1 correspond à un formulaire type délivré [...] par l’institution désignée par l’autorité compétente de l’État membre dont la législation en matière de sécurité sociale est applicable pour attester [...] de la soumission des travailleurs [...] à la législation de cet État membre » (CJUE 2 mars 2023, aff. C‑410/21 et C‑661/2, point 42).

Étant donné que le simple fait de disposer d'un certificat A1 permet d'éviter toute demande de la part des institutions d'assurance sociale du pays d'affectation, il n'est pas surprenant que les certificats A1 soient largement utilisés dans la pratique et qu'ils soient fréquemment recommandés comme un moyen efficace de créer une plus grande sécurité juridique dans le cadre des contrats de travail transfrontaliers.

Il est de jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, depuis sa jurisprudence Fitzwilliam du 10 février 2000, que « le certificat délivré par l'institution désignée par l'autorité compétente d'un État membre lie les institutions de sécurité sociale des autres États membres dans la mesure où il atteste l'affiliation des travailleurs détachés par une entreprise […] au régime de sécurité sociale de l'État membre où cette dernière est établie » (CJCE 10 février 2000, aff. C-202/97).

Il a été jugé dans l’arrêt Banks du 30 mars 2000 qu’« aussi longtemps qu’il n'est pas retiré ou déclaré invalide, le certificat E 101, […] lie l'institution compétente de l'État membre dans lequel le travailleur non salarié se rend pour effectuer un travail ainsi que la personne qui fait appel aux services de ce travailleur » (CJCE 30 mars 2000, aff. C-178/97).

La formule est reprise dans l’arrêt Herbosch-Kiere du 26 janvier 2006, qui indique tout aussi clairement que « le certificat E 101, dans la mesure où il crée une présomption de régularité de l’affiliation des travailleurs détachés au régime de sécurité sociale de l’État membre où est établie l’entreprise qui a détaché ces travailleurs, s’impose à l’institution compétente de l’État membre dans lequel sont détachés ces travailleurs » (CJCE 26 janvier 2006, aff. C-2/05).

L’arrêt de la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne du 4 avril 2020 a également porté sur la valeur probante des formulaires E 101, justifiant par exception à la règle de principe de la loi du lieu d'emploi (la lex loci laboris) le maintien, pendant une durée maximale de 24 mois, du régime de sécurité sociale de base du pays d'origine appelé « détachement » ou « détachement de sécurité sociale » ou « détachement ordinaire ». Toute contestation de détachement doit être promptement enclenchée et l’institution compétente de l’État membre d’émission mise en mesure de réexaminer le bien-fondé de la délivrance desdits certificats à la lumière des éléments concrets soumis par l’institution compétente de l’État membre d’accueil.

La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé ainsi non seulement la primauté des procédures administratives de dialogue mises en place par les règlements de coordination lorsqu'une contestation s'élève autour d'un formulaire A1 (E 101) sur toute procédure interne, et en particulier juridictionnelle, mais elle y a ajouté un cadre temporel (promptement). Elle a nourri la coopération en faisant peser clairement la charge de la preuve du non-respect des règles de détachement en matière de coordination des législations nationales de sécurité sociale sur l’administration qui conteste la validité du formulaire. La Cour en fait, au point 78 de l’arrêt, « des conditions cumulatives » (CJUE 2 avril 2020, aff. C-370/17 et C-37/18).

Il en résulte qu’aussi longtemps que le formulaire A1 n’est pas retiré ou déclaré invalide, l’institution compétente de l’État membre dans lequel sont détachés les travailleurs, en l’occurrence la France, doit tenir compte du fait que ces derniers sont déjà soumis à la législation de sécurité sociale de l'État où l'entreprise qui les emploie est établie. Cette institution ne saurait, par conséquent, soumettre les travailleurs en question à son propre régime de sécurité sociale.

Dans la lignée d’une jurisprudence constante depuis 2020, il a aussi été jugé qu’un certificat a un effet contraignant même s'il est délivré rétroactivement.

L’assemblée plénière de la Cour (française) de cassation s’est rangée à la jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne pour rappeler, dans l’affaire A-Rosa Flussshiff, « qu’il incombait à l'URSSAF, qui éprouvait des doutes sur l'exactitude des faits mentionnés dans les certificats et invoqués au soutien de l’exception énoncée par cette disposition, d’en contester la validité auprès de l'institution suisse qui les avait délivrés, et, en l’absence d’accord sur l’appréciation des faits litigieux, de saisir la commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants » (cass. ass. plén., 22 décembre 2017, n° 13-25467, B. ass. plén. n° 2).

Ces solutions jurisprudentielles ont été codifiées via une procédure de dialogue et de conciliation entre institutions, prévue à l’article 76, § 6, du règlement 883/2004.

L’article 5 du règlement 987/2009 dispose qu’« en cas de doute sur la validité du document ou l’exactitude des faits qui sont à la base des mentions y figurant, l’institution de l’État membre qui reçoit le document demande à l’institution émettrice les éclaircissements nécessaires, et le cas échéant, le retrait dudit document ».

Cette procédure administrative est la seule voie possible de contestation du formulaire.

La CJUE a pu rappeler à de nombreuses reprises le caractère obligatoire de cette procédure de retrait sachant que le terme « retrait » implique la disparition de l’acte ou sa suppression rétroactive sur le fondement d’une décision de l’administration qui en est l’auteur. La suspension provisoire n’entraîne dès lors pas la perte des effets contraignants attachés aux documents. Il faut un acte définitif (CJUE 6 septembre 2018, aff. C-527/16 point 49).

La situation qui a donné lieu à un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 16 novembre 2023 est originale.

Un entrepreneur polonais exerçant habituellement son activité (non salariée) en France signe en 2016 un contrat avec une société établie en Pologne en vue de fournir des prestations de services en France. Un certificat A1 est dès lors délivré à l’intéressé, confirmant qu’il relève de la législation polonaise en matière de sécurité sociale.

Un réexamen d’office intervient et l’institution sociale polonaise constate que celui-ci n’exerçait son activité que dans un seul État membre, en l’occurrence la France.

Une décision est dès lors prise par l’institution polonaise, le 1^er décembre 2017, de retirer le certificat A1 et de constater que l’intéressé n’était pas soumis à la législation polonaise. Pour l’institution polonaise, il y a lieu d’appliquer l’article 11 du règlement (application de la loi du lieu de l’emploi) (voir § 12-2) et non l’article 13 (applicable en cas de pluriactivité) (voir § 12-4).

L’institution polonaise n’a pas suivi la procédure préalable en vue d’une coordination avec l’institution française compétente (règlt 987/2009, art. 16) dans la mesure où elle avait décidé seule de ce retrait et que l’institution française n’avait pas émis de vœu de révision du certificat A1 délivré par l’institution polonaise.

La situation était donc inédite du fait de l’absence de sollicitation de l’État dans lequel le salarié travaillait : il s’agissait d’un cas de retrait d’un certificat A1 à la seule initiative de l’institution (polonaise) qui l’a émis.

L’employeur a contesté la validité de la décision de retrait par l’autorité polonaise au motif que la procédure de coopération décrite dans les règlements n’avait pas été respectée. Il n’est pas suivi par la Cour qui considère que le recours à cette procédure suppose l'existence d'un différend entre institutions au sujet de la législation applicable. Or, tel n’était pas le cas en l’espèce.

Aussi, une institution qui a constaté, à la suite de vérifications effectuées de sa propre initiative, qu’elle a émis à tort un certificat A1 peut le retirer sans engager préalablement une procédure de dialogue et de conciliation avec les institutions compétentes des États membres concernés en vue de déterminer la législation applicable. Pour éviter une situation de conflit de lois négatif, dans laquelle un assuré ne serait plus affilié à aucun régime de sécurité sociale, l’institution qui a retiré le certificat est toutefois tenue d’informer de sa décision de retrait, dans les délais les plus brefs, les institutions compétentes des États membres concernés.

Pour justifier sa décision, la Cour européenne rappelle longuement que le fonctionnement des règles de coordination « requiert une coopération efficace et étroite aussi bien entre les institutions compétentes des différents États membres qu’entre ces institutions et les personnes relevant du champ d’application de ce règlement. Une telle coopération est nécessaire pour les besoins de la détermination des droits et des obligations des personnes concernées et aux fins de permettre à ces dernières de faire valoir leurs droits dans les meilleurs délais et dans les meilleures conditions possibles ». La Cour renvoie ici à son arrêt Altun (CJUE 6 février 2018, aff. C-359/16).

La Cour en déduit de façon logique que ces principes impliquent l’obligation pour l’institution émettrice de vérifier tout au long de l’exécution de l’activité en cause si les mentions qui y figurent sont toujours exactes, ce qui peut ne pas être le cas dans la mesure où les modalités des activités du travailleur ont pu évoluer par rapport à la situation initiale. Dans ce cas, l’institution émettrice doit retirer le certificat s’il n’est plus conforme. C’est ce qu’a fait, en l’occurrence, l’institution polonaise.

Cet arrêt devrait faire réfléchir les praticiens, car il démontre clairement que l'effet contraignant d'un certificat A1 n'est pas absolu et que son retrait aura des conséquences considérables sur les travailleurs détachés dont le certificat a été annulé : ils ne sont plus soumis au système de sécurité sociale de leur pays d'origine, mais à celui de l’État d’emploi (en l’espèce là où travaillait le salarié, la France).

Il n'est pas difficile d'imaginer les difficultés pratiques liées au traitement rétrospectif de ces changements de statut. En l’espèce, suite au retrait du formulaire, le salarié travaillait sans aucune couverture sociale en France. Il y a « dissimulation d’emploi salarié » exposant l’employeur à de lourdes sanctions pénales au titre de l’article L. 8221-5 du code du travail : l’auteur du délit de travail dissimulé encourt une peine de 3 ans d’emprisonnement et une amende de 45 000 €. Les peines seront aggravées si le salarié est mineur ou une personne particulièrement vulnérable, l’amende pouvant atteindre 225 000 € pour des sociétés. L’article L. 8224-3 du code du travail prévoit que toute personne physique s’étant rendue coupable de travail dissimulé encourt notamment une interdiction d’exercer une fonction publique ou de gérer une entreprise par exemple, tout comme l’exclusion des marchés publics pendant cinq ans maximum.

Cet arrêt devrait inciter les employeurs qui utilisent les certificats A1 à toujours effectuer des contrôles préventifs détaillés et bien étayés et à conserver la documentation nécessaire pour s'assurer, dans la mesure du possible, que les conditions préalables à la délivrance d'un certificat A1 sont effectivement remplies.