7 - Supplément d’intéressement et de participation : une jurisprudence qui interroge !

Frank WISMER

Avocat associé

Avanty avocats

Pauline DUMORTIER

Avocate counsel

Avanty avocats

Par un arrêt du 19 octobre 2023, la Cour de cassation a remis en cause l’instauration de suppléments d’intéressement et de participation par le biais d’accords de négociations annuelles obligatoires (NAO). Elle juge que les exonérations sociales applicables au versement de ces suppléments supposent que le dispositif résulte d’un accord spécifique, régulièrement déposé, prévoyant les modalités de répartition entre les salariés.

Certains ont vite fait d’en déduire une jurisprudence niant l’application littérale de la loi, laquelle permet d’instaurer ce type de supplément par décision du conseil d’administration ou du directoire ou en l’absence de tels organes par décision unilatérale de l’employeur.

À bien regarder cet arrêt et ses faits d’espèce, on ne partagera pas cette vision pessimiste. La lecture de l’arrêt permet de proposer une autre grille d’analyse, ce qui interroge sa portée et les effets opérationnels qui en découlent.

Contexte juridique

7-1

Les suppléments d’intéressement et de participation sont régis respectivement par les articles L. 3314-10 et L. 3324-9 du code du travail. Il en résulte que le conseil d’administration ou le directoire (concernant les entreprises dépourvues de tels organes, le chef d’entreprise) peut décider de verser un supplément de participation ou d’intéressement, par décision unilatérale.

La conclusion d’un accord spécifique pour le versement de tels suppléments est uniquement obligatoire dans l’hypothèse où l’entreprise souhaiterait choisir des modalités de répartition du supplément différentes de celles prévues pour la participation ou l’intéressement « de base » (c. trav. art. L. 3314-10 et L. 3324-9). L’administration considère alors que l’accord doit être déposé à la DREETS pour bénéficier des exonérations sociales et fiscales (voir notamment Guide intermin. épargne salariale, juillet 2014, p. 42 pour l’intéressement).

Un constat s’impose : l’application littérale de ces dispositions aboutit à pouvoir décider de verser un supplément, sans recourir à un accord (sauf modification de la répartition) et sans avoir à procéder à un dépôt administratif.

Toute autre lecture reviendrait soit à ajouter à la loi une condition qui n’y figure pas ou encore à contredire la lettre des textes. C’est dans ce contexte que l’arrêt du 19 octobre 2023 engendre la discussion.

La jurisprudence du 19 octobre 2023 à l’origine du débat

7-2

La Cour de cassation a été saisie de la question du formalisme à retenir lors de la mise en place d’un supplément d’intéressement et de participation, pour que les sommes versées bénéficient de l’exonération sociale, lorsque de tels suppléments sont discutés lors des négociations annuelles obligatoires (NAO).

En l’espèce, suite à un contrôle, l’URSSAF a réintégré dans l’assiette des cotisations dues par une entreprise les suppléments de participation et d’intéressement alloués aux salariés suite à leur mise en place dans le cadre de NAO, aux motifs qu’ils n’avaient pas fait l’objet d’un accord spécifique ou d’un avenant à l’accord initial déposé suivant les modalités exigées.

Au cas d’espèce, on ne sait pas si une décision du conseil d’administration ou du directoire (ou en l’absence de CA ou directoire, une décision unilatérale de l’employeur) était intervenue. Mais, il semble que tel n’était pas le cas.

Dans ce contexte, la Cour de cassation s’est prononcée comme suit pour chacun des suppléments (cass. civ., 2e ch., 19 octobre 2023, n° 21-10221 FB).

❶ Concernant le supplément de participation, la Cour a jugé qu’il résulte de l’article L. 3324-9 du code du travail que « lorsque l’augmentation de la réserve spéciale de participation est négociée par la voie collective, le supplément de participation doit faire l’objet d’un accord spécifique prévoyant les modalités de répartition entre les salariés. Pour ouvrir droit à exonération, cet accord spécifique doit avoir été déposé à la DIRECCTE du lieu où il a été conclu ».

❷ Concernant le supplément d’intéressement, la Cour a estimé qu’il résulte de l’article L. 3314-10 du code du travail que « lorsqu’un accord d’intéressement a été négocié dans l’entreprise, l’employeur ne peut mettre en œuvre un supplément d’intéressement qu’en application d’un accord spécifique dont l’objet est de prévoir les modalités de répartition du supplément d’intéressement. Pour ouvrir droit à exonération, cet accord spécifique doit avoir été déposé à la DIRECCTE du lieu où il a été conclu. ».

❸ La Haute juridiction ajoute, en l’espèce, que les suppléments n’ont pas fait l’objet d’un avenant régulièrement déposé et que les accords de négociations annuelles déposés à la DIRECCTE incluant des dispositions relatives à l’intéressement ne suffisent pas à établir qu’il y aurait eu accord spécifique respectant les conditions requises.

Interprétation et arbitrage

Pourquoi une lecture très pessimiste paraît discutable

7-3

Comme rappelé ci-avant, certains commentateurs ont lu cet arrêt de façon très pessimiste, pour en déduire que la Cour de cassation considère que le supplément d’intéressement ne peut résulter, si on entend appliquer les exonérations sociales et fiscales que d’un accord spécifique (sauf si l’accord d’intéressement a été mis en place par décision unilatérale de l’employeur comme cela est dorénavant possible, et qu’aucune modification de la répartition n’a lieu).

On peut certes regretter les termes employés par les juges dont on peut déduire plusieurs approximations.

En revanche, cette lecture « pessimiste » apparaît bien discutable, conduisant à une distorsion manifeste avec les termes de la loi (c. trav. art. L. 3314-10 et L. 3324-9 en l’occurrence).

Sur le supplément de participation

7-4

D’abord, s’agissant du supplément de participation, la deuxième chambre civile ne dit rien d’autre qu’en cas de recours à la négociation collective pour arrêter un tel supplément, un « accord spécifique » doit être conclu, interdisant alors d’employer un autre « véhicule » tel qu’un accord de NAO.

Cette solution n’est pas parfaite, il faut l’admettre, notamment si cette négociation collective est la résultante d’une décision du conseil d’administration (CA) ou du directoire, ou en l’absence de cet organe, d’une décision de l’employeur. Nous ne savons pas si en l’espèce tel était le cas.

Elle laisse cependant une marge d’interprétation si les modalités de répartition ne sont pas modifiées : dans ce cas, la solution dégagée par la Cour n’interdit pas le recours à la décision du CA, du directoire ou de l’employeur pour mettre en place le supplément.

Sur le supplément d’intéressement

7-5

Plus ambiguë est la solution rendue au titre du supplément d’intéressement. Mais on peut y voir une maladresse rédactionnelle. Trois lectures nous paraissent possibles.

Pour conserver la cohérence de la solution, on peut, dans un premier temps, se demander si une coquille n’est pas présente et que la Haute juridiction souhaitait, en réalité, mentionner que : « lorsqu’un accord “ de supplément ” d’intéressement [plutôt que « lorsqu’un accord d’intéressement (…) »] a été négocié dans l’entreprise, l’employeur ne peut mettre en œuvre un supplément d’intéressement qu’en application d’un accord spécifique dont l’objet est de prévoir les modalités de répartition du supplément d’intéressement. Pour ouvrir droit à exonération, cet accord spécifique doit avoir été déposé à la DIRECCTE du lieu où il a été conclu ».

On peut aussi se demander si la Cour de cassation n’a pas uniquement souhaité rappeler la règle selon laquelle l’accord est nécessaire lorsque la répartition du supplément diffère de celle de l’accord d’origine.

Enfin, une dernière lecture consisterait à déduire que les juges ont entendu imposer un parallélisme des formes en exigeant que si l’intéressement est issu d’un accord négocié, le supplément doit résulter d’un mode similaire. Mais cela n’a guère de sens, notamment si on garde à l’esprit que les termes de la loi sur les suppléments ont été arrêtés à une époque, désormais révolue, dans laquelle la participation ou l’intéressement devait nécessairement résulter d’un accord (et non d’un engagement unilatéral comme cela est désormais et, sous certaines conditions, possible).

Quelle portée conférer à cet arrêt ?

7-6

Une application littérale doublée d’une interprétation historique doit conduire à conférer à cet arrêt une portée réduite et à considérer que les entreprises peuvent encore instaurer un supplément de participation ou d’intéressement sans recourir à un accord spécifique, hors le cas d’une modification de la répartition.

On restera toutefois critique quant à la solution consistant à exclure le recours à un accord de NAO pour entériner un tel supplément, lorsqu’aucune modification de la répartition n’a lieu et qu’une décision du Conseil d’administration ou du directoire et à défaut de l’employeur a été prise, sauf à ce que la Cour de cassation précise rapidement sa pensée dans une telle hypothèse.

Dans la pratique, c’est en effet dans ce type de négociation que le recours à un tel dispositif prend le plus souvent tout son sens.

En revanche, s’il n’était pas recouru à un accord spécifique, on conseillera de soigner le rédactionnel des informations sur l’octroi d’un supplément en faisant bien apparaître la source de la décision et les références au code du travail.

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