13 - Modulation de la prime de partage de la valeur : la mise à jour du BOSS qui pose question

La première modification porte sur la période d’appréciation de certains critères.

Il est maintenant précisé que « le critère de rémunération, de la durée de présence effective ou de la durée de travail prévue au contrat s’apprécient sur les 12 mois glissants précédant le versement de la prime. En revanche, le critère du niveau de classification et de l’ancienneté sont appréciés au moment du versement de la prime ».

Cette précision semble tomber sous le sens dans la mesure où l’appréciation des critères d’ancienneté et de la classification ne pouvait pas s’inscrire dans un cadre temporaire. Celle-ci doit nécessairement avoir lieu à un instant précis, en l’occurrence, au moment du versement de la prime.

Cela signifie notamment qu’en cas d’évolution de la classification au cours des 12 mois précédents, aucun prorata n’est à faire.

Cela est, en revanche, différent pour la durée du travail prévue au contrat : en cas de passage d’un temps plein à un temps partiel dans la période de 12 mois (ou inversement), cette évolution doit être prise en compte.

La seconde précision est apportée par les exemples insérés au point 3.3 de l’Instruction. À cet égard, il est regrettable qu’ils ne soient pas identifiés comme une modification tant l’une des positions prises par la DSS est lourde de conséquences.

❶ Le premier exemple du BOSS traite du versement d’une prime dont le montant est modulé en fonction de la durée de présence au sein de l’entreprise :

Dans un pareil cas, l’Instruction précise que ces modalités de modulation « satisfont les règles prévues par la législation et donc la prime bénéficie de l’exonération ».

Cet exemple ne pose pas réellement de difficulté.

❷ Le deuxième exemple du BOSS utilise le critère de modulation qu’est l’ancienneté. La modulation présentée est la suivante :

Pour l’Instruction dans sa mise à jour le 21 décembre 2022, « les modalités de modulation en fonction de l’ancienneté des salariés dans l’entreprise […] conduisent à des écarts de montant de prime disproportionnés avant combinaison avec d’autres critères modulation comme le critère de présence. L’intention du législateur n’étant pas respectée, ces primes ne bénéficient pas de l’exonération ».

La stupéfaction paraît totale !

Cette position de la DSS, qui intervient plus de 4 mois après la publication de la loi, au travers d’un simple exemple, et alors que la majorité des entreprises qui ont versé cette prime en 2022 avaient déjà déterminé les conditions de versement à la date de la mise à jour de l’Instruction, est source d’insécurité pour ces dernières.

Au-delà, cette position sur le caractère proportionnel, qui n’est pas défini et laisse place à la subjectivité, semble prendre certaines libertés avec la loi du 16 août 2022.

La DSS a souhaité attirer l’attention des rédacteurs des actes instaurant la PPV sur « l’intention du législateur » en prenant l’exemple de l’ancienneté.

De prime abord, il est intéressant de rappeler que le critère de l’ancienneté n’existait pas au temps de la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat (PEPA), mouture antérieure de la PPV. En effet, ce critère de modulation a vu le jour avec la PPV, et a plus précisément été ajouté au cours des débats parlementaires, en commission des affaires sociales (CAS) de l’Assemblée nationale, à l’occasion de la première lecture du projet de loi (amendement n° AS290 du 9 juillet 2022).

Cet amendement adopté en raison de son caractère objectif a suscité quelques échanges (commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale, séance du 12 juillet 2022) comme, par exemple : « sur le terrain, l’un des enjeux pour les entreprises est de fidéliser leurs salariés, ce qui suppose certes de mieux les rémunérer, mais aussi de valoriser leur fidélité à l’entreprise. Il me semble intéressant, tout en veillant à éviter une dérive qui priverait certains salariés de primes en raison de leur ancienneté, de valoriser ceux qui s’engagent dans la durée auprès des entreprises. Nous constatons un développement excessif de l’intérim, du fait non des entreprises mais des salariés. Cela pose problème pour certains postes qui exigent une formation longue, sur des machines de valeur » (M. Thibault Bazin).

Ainsi, il ressort de cet échange, qu’au contraire, la valorisation de l'ancienneté était une mesure prônée par les parlementaires.

Plus encore, un député a expressément proposé d’encadrer les écarts du montant de la prime du simple au triple, ou au moins dans un rapport de 1 à 12 (amendements AS143 et AS151 de M. Gérard Leseul). Or, Madame Le Rapporteur a exclu toute mesure en ce sens dans les termes suivants : « Avis défavorable. Outre que nous souhaitons éviter la rigidification du dispositif et conserver sa simplicité, le Conseil d’État nous met en garde contre les ruptures d’égalité » (rapport CAS Assemblée nationale, p. 234). Soutenir que l’intention du législateur est d’éviter les écarts disproportionnés, alors que des amendements encadrant ces écarts ont été rejetés, interroge…

Inversement, ce que le législateur a voulu proscrire, c’est une modulation en fonction d’un critère de performance du salarié, ce qui aurait eu pour résultat de transformer la PPV en prime de performance individuelle (amendement AS94 de M. Thibault Bazin rejeté).

L’intention du législateur mis en avant par la DSS pour justifier sa position est donc loin d’être évidente !

De son côté, dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a fait preuve de prudence et s’est attaché surtout au sens de la modulation : « le Conseil d’État observe que ni le sens dans lequel [les critères de modulation] doivent jouer ni leur pondération ne sont précisés […] Or si les mesures ayant pour objectif la protection du pouvoir d’achat ne s’adressent pas exclusivement aux salariés ayant les revenus les plus modestes, elles doivent nécessairement les concerner ».

Là encore, la portée de la modulation n’a pas été abordée ou mise en lumière.

C’est davantage le fait d’exclure ou non les salariés, ou ne pas privilégier les bas salaires qui était souligné.

Il est acquis pour le juge judiciaire que les instructions DSS, prises de positions ministérielles ou en provenance de l’URSSAF Caisse Nationale (ex-ACOSS), reprises ou non dans le BOSS, sont totalement dépourvues de portée normative (cass. civ., 2e ch., 30 mars 2017, n° 15-25453 FPB ; voir aussi FH 3847, §§ 6-1 à 6-7 ; « De la portée juridique des questions-réponses ministérielles à la lumière de la crise du covid-19 », André Derue et Jacques Hardy, Avocats associés).

Autrement dit, elles ne créent pas le droit et ne peuvent en conséquence créer d’obligations ou de contraintes pour le cotisant.

Cependant, comme le précise le code de la sécurité sociale, les instructions et circulaires DSS publiées (dont le BOSS) sont opposables par le cotisant à l’organisme de recouvrement et non inversement (c. séc. soc. art. L. 243-6-2). Ceci implique que le cotisant, pour échapper à un éventuel redressement, peut opposer à l’organisme de recouvrement une instruction DSS ou une position du BOSS avec laquelle il est en conformité.

En pratique, les instructions DSS sont largement appliquées par les organismes de recouvrement, de sorte que le risque de contentieux paraît inévitable pour les entreprises qui auraient déterminé des critères de modulation excluant une proportionnalité raisonnable.

Reste à savoir si les organismes de recouvrement feront preuve d’une certaine tolérance pour les primes dont les modalités de modulation, qui conduisent à des écarts de montant disproportionnés, ont été définies antérieurement au 21 décembre 2022.

Nous l’espérons !

L’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale prend tout son sens sur cette question puisqu’il dispose que « lorsqu'un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément au livre III du code des relations entre le public et l'administration ou dans les conditions prévues à l'article L. 221-17 du même code, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1, L. 225-1 et L. 752-4 ne peuvent demander à réaliser une rectification ou, lors d'un contrôle, procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration ».

Ainsi, le cotisant pourra toujours soutenir qu’un redressement est impossible pour la période antérieure au 21 décembre 2022 puisque la DSS n’avait pas pris position sur une exigence de proportion.

Cela étant, espérons que « l’intention du législateur », qui fait référence à l’acte originel (la loi), ne serve pas d’argument permettant d’opérer tout de même un redressement pour la période antérieure au 21 décembre 2022.

Dans l’attente des premières solutions judiciaires dégagées, s’agissant notamment de l’interrogation précédente, un des réflexes pour corriger d’éventuels écarts ou craintes de redressement pourrait être de rédiger un avenant rectificatif à l’acte fondateur complétant ou modifiant le dispositif existant (avenant à l’accord initial, ou décision unilatérale modificative selon la forme de l’acte à l’origine de la mise en place de la PPV).

Cela permettra, par exemple, de combler des écarts importants.

Cette voie de régularisation ne semble pas interdite puisque l’Instruction de la DSS prévoit dans ses considérations générales sur le contrôle de la PPV, qu’en cas de non-respect des conditions d’attribution, les employeurs seront invités dans un premier temps à régulariser cette situation (Instruction BOSS, Q/R 8.1). La régularisation a posteriori est donc prévue.

Cela n’est pas sans poser de questions pratiques.

Il n’est pas inutile de rappeler que les entreprises, lorsqu’elles envisagent de verser une telle prime, déterminent une enveloppe budgétaire globale en tenant compte d’éléments comptables et financiers.

S’il est possible de combler des écarts en abondant la prime, le budget initialement dédié n’est plus maîtrisé et certaines entreprises ne pourront, financièrement, suivre cette voie.

À l’inverse, est-il envisageable de diminuer les montants des primes les plus élevés pour les ramener à des montants moindres, et donc plus proches des seuils les plus bas, voire répartir différemment l’enveloppe budgétaire initialement convenue pour effacer les écarts ? Cela reviendrait à reprendre une partie du montant de la prime à certains salariés, le cas échéant pour le reverser à d’autres. À notre sens, une telle solution n’apparaît pas possible juridiquement et, sans nul doute, inimaginable socialement !

Il en résulte ainsi que les entreprises n’ayant pas de budget supplémentaire pour abonder la prime aux fins de gommer les écarts disproportionnés pourront se retrouver dans une impasse et s’exposer à un risque de redressement.

Dans la mesure où les seuils d’exonérations sont calculés sur l’année civile, si un acte fondateur rectificatif corrige des écarts institués par un acte conclu sur l’année civile antérieure, les seuils d’exonérations s’imputent-ils sur l’année passée ou la nouvelle année ? Quid, par exemple, d’une DUE établie en novembre 2022 avec de forts écarts : si une DUE rectificative est prise en janvier 2023, les montants destinés à combler les écarts s’imputent-ils sur 2022 ou 2023 ? 

À notre sens, l’usage d’un acte fondateur rectificatif n’étant pas prévu, le montant s’imputera sur l’année civile de versement effectif (donc 2023 dans l’exemple cité ci-avant). Cela pourrait avoir une incidence si l’entreprise prévoyait de verser, dans notre exemple, une prime au cours de l’année 2023, puisque le seuil d’exonération annuel serait déjà amputé par les versements « correctifs ».

Par ailleurs, se pose aussi la question de l’articulation de l’avenant avec la règle limitant le versement fractionné de la prime. En effet, la loi instaurant le dispositif dispose que « le versement de la prime peut être réalisé en une ou plusieurs fois, dans la limite de quatre versements au cours de l’année civile ». L’avenant rectificatif doit-il être régularisé après l’écoulement d’un délai d’un trimestre ? De même, constitue-t-il un versement parmi les quatre prévus légalement ? Plus généralement, le versement rectificatif est-il assimilé à un paiement en plusieurs fois de la prime ? Ou, au contraire, peut-il être versé dans un même délai de trois mois ?

À notre sens, l’acte fondateur rectificatif peut autoriser un versement dans le module du trimestre. En effet, la nature du versement rectificatif ne consiste pas à vouloir échelonner le paiement de la prime en plusieurs fois mais bien à régulariser une situation passée.

D’un point de vue formel, l’acte rectificatif n’appelle pas de remarque s’il s’agit de rédiger une nouvelle décision unilatérale de l’employeur prise en vue de réviser la décision initiale.

Toutefois, si l’acte fondateur est un accord d’entreprise les choses peuvent rapidement se compliquer notamment s’il est envisagé de réduire la prime de certains salariés pour gommer les disproportions. En effet, il sera indispensable de procéder à sa révision et donc obtenir la signature des partenaires sociaux. S’ils ne consentent pas à la révision, l’entreprise en sera tributaire et s’exposera à un risque de redressement. Les relations sociales pourraient ne pas en sortir indemnes.

Au-delà de ces aspects pratiques, agir par un acte fondateur correctif revient à conférer à la position de la DSS un caractère rétroactif, ce qui n’est pas sans être une source d’incertitude pour l’avenir.

Il paraît évident que l’exigence d’absence d’écart disproportionné (d’aucuns diront la proportionnalité) voulue par la DSS s’applique à tous les critères de modulation, et pas seulement à celui de l’ancienneté.

Les entreprises qui accepteront le risque de redressement, ou confiante dans une issue judiciaire favorable, pourront continuer à moduler le montant de la prime comme bon leur semble, selon un ou plusieurs des cinq critères de modulation prévus par la loi.

Pour les entreprises plus prudentes, ces dernières devront créer, avec les partenaires sociaux en cas d’accord collectif, un mécanisme de modulation qui n’implique pas de montants de prime disproportionnés. À ce jour, faute de définition sur l’ordre de grandeur à retenir et de précisions sur ce qu’il faut entendre par caractère « proportionné », les entreprises sont livrées à elles-mêmes…

L’exemple donné par le BOSS démontre qu’un ordre de 1 à 4, avec quatre tranches, est possible (voir § 13-2, exemple ❶). Un ordre de grandeur de 1 à 50 entre le montant le plus élevé et le plus faible, avec deux tranches, est à proscrire (voir § 13-2, exemple ❷).

La question qui demeure est donc la suivante : quelle sera la position de l’organisme de recouvrement pour les ordres de grandeur compris entre 1 et 5 ou plus ? En l’absence de précisions de la DSS, c’est le juge judiciaire qui tranchera en dernier ressort.

De même, faut-il comprendre que la proportionnalité s’entend d’un nombre de tranches et d’une proportion d’écarts identiques (4 tranches avec un rapport de 1 à 4, 5 tranches avec un rapport de 1 à 5, etc.) ? C’est cette position qu’il apparaît sage de suivre.

À notre sens, ce sont donc le nombre de tranches et l’écart entre la plus petite et la plus grande valeur de montant de prime qui seront examinés lors d’un contrôle.

Également, une proportion stricte n’est pas requise puisque la DSS elle-même, dans son exemple n° 1, reprend un exemple reposant sur un système de tranches. La difficulté sera donc de placer le curseur au bon endroit, ce qui pourra poser difficulté si les modalités de la prime sont négociées, puisque la volonté des partenaires sociaux peut conduire à des arbitrages autres en vue d’arriver au compromis permettant de conclure un accord.

Ce qui est également acquis, c’est que le sens de la modulation est libre (il est possible de donner plus aux hauts salaires). Le montant de la prime peut donc être progressif ou dégressif.

En définitive, il pourrait être possible de dresser le tableau suivant :

De manière générale, la DSS semble vouloir que l’application des critères de modulation ne revienne pas à exclure, par le versement d’une prime minime voire insignifiante, certains salariés. Cela rejoindrait ainsi la volonté du législateur de ne pas voir des salariés exclus autrement que par le montant de leur rémunération (pour mémoire, l’accord ou la décision mettant en place la PPV peut en réserver l’attribution aux salariés dont la rémunération ne dépasse pas un plafond déterminé).

Il n’en reste pas moins qu’à l’insécurité juridique provoquée par la position de la DSS, s’ajoute une insécurité financière pour les entreprises dont elles n’ont, dans le contexte économique actuel, nullement besoin…