3 - La preuve en matière prud'homale : la recevabilité de l'attestation produite par un représentant de l’employeur

L'abondance de la jurisprudence en matière de témoignages et d'attestations démontre leur importance dans le procès prud'homal. En ayant recours aux attestations, le plaideur tend à faire intervenir au procès des tiers pour conforter ses dires. Mais alléguer des faits, ce n'est pas les prouver.

Les attestations trouvent leur fondement dans l'article 199 du code de procédure civile selon lequel « le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l'éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance » et l'article 10 du code civil qui dispose : « Chacun est tenu d'apporter son concours en vue de la manifestation de la vérité.

Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement requis, peut être contraint d’y satisfaire, au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts ».

Comme le souligne l'article 199 du code de procédure civile, la qualité de témoin suppose une connaissance personnelle des faits : on témoigne sur ce qu'on a vu et entendu. En cela, le témoignage se distingue de la preuve par « ouï-dire » ou encore par commune renommée, par laquelle les tiers rapportent ce qu'ils ont entendu dire sans l'avoir eux-mêmes constaté. Le dire n'est pas une preuve.

L’attestation est le principal mode de preuve souvent discutée devant la juridiction prud'homale. L'attestation établie par écrit doit respecter un certain formalisme et comporter un certain nombre de mentions. Force est de constater que les juridictions prud'homales accueillent avec beaucoup de tolérance les attestations qui ne respectent pas pleinement les conditions requises. Comme le soulignent certains auteurs en cette matière, « le fait prend le pas sur la forme » (J. Villebrun et G.-P. Quétant, Traité de la juridiction prud’homale, LGDJ, 3e éd. p. 452).

Au terme de l'article 200 du code de procédure civile, « Les attestations sont produites par les parties ou à la demande du juge.

Le juge communique aux parties celles qui lui sont directement adressées ».

De prime abord, les règles paraissent simples et dictées par le bon sens. Les attestations doivent être rédigées à la main, datées et signées de leur auteur. Elles doivent être accompagnées d'une copie d'une pièce d'identité. L’auteur doit indiquer qu'il sait que son témoignage est destiné à être produit en justice et qu'un faux témoignage peut le conduire devant un tribunal répressif (c. proc. civ. art. 202). L'attestation ne doit pas énoncer des généralités et doit faire état de faits précis, circonstanciés et datés. L’auteur de l'attestation doit être le plus clair possible pour emporter la conviction du juge quant aux faits constatés.

Le formalisme ainsi exposé n'est pas si rigide qu’il le laisse entrevoir puisque la Cour de cassation a assoupli ces règles : le non-respect des règles précitées n’entraîne pas automatiquement la nullité de l’attestation (cass. soc. 20 février 1990, n° 87-43137 D), ce qui revient à dire que les conditions de forme et de fond que doivent en principe respecter les attestations ne sont pas d'ordre public. Le juge ne peut donc écarter des débats une attestation au seul motif qu'elle ne remplit pas les conditions prescrites par les textes précités. Il « appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement si les attestations non conformes au principe de l'article 202 du code de procédure civile présentent des garanties suffisantes pour emporter leur conviction » (cass. soc. 26 octobre 1995, n° 94-41226 D). En d'autres termes, celles-ci restent valables. Pour autant, il appartient au juge d'apprécier la conformité de l'attestation aux règles légales (cass. soc. 19 octobre 1995, n° 94-40657 D). Si le juge du fond entend être rigide sur le formalisme, il doit néanmoins expliquer en quoi l'attestation est irrégulière pour la rejeter (cass. soc. 9 octobre 1996, n° 93-45604 D).

Les juges ont donc une grande liberté d'appréciation face à une attestation, même s'il est toujours préférable de produire des attestations dans les règles. La Cour de cassation a admis par exemple qu'il était indifférent que l'attestation soit établie après le licenciement (cass. soc. 31 mai 2006, n° 05-43197, BC V n° 199).

Il convient enfin de préciser que les attestations, comme tout mode de preuve, doivent être établies conformément au principe de loyauté qui est supposé gouverner la recherche des preuves, principe très fortement ancré en droit du travail. La portée de ce principe de loyauté réside dans l'impossibilité pour les juges de prendre en considération les attestations relatant des faits dont la connaissance résulte de manœuvres déloyales (cass. soc. 4 février 1998, n° 95-43421, BC V n° 64). Ainsi, est considéré comme déloyal le fait de faire écouter une conversation téléphonique à l'insu de l'interlocuteur pour conduire le tiers à retranscrire les termes de la conversation dans une attestation produite à titre de preuve (cass. soc. 16 décembre 2008, n° 07-43993 D).

Il appartient donc au juge d'apprécier le contexte dans lequel les attestations sont délivrées et leur valeur probante.

« Les attestations doivent être établies par des personnes qui remplissent les conditions pour être entendues comme témoins » (c. proc. civ. art. 201). Cela s’explique par le fait que « le juge peut toujours procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur d'une attestation » (c. proc. civ. art. 203).

Ne peuvent donc fournir d'attestations les « personnes qui sont frappées d'une incapacité de témoigner en justice » (c. proc. civ. art. 205, al. 1er). On peut regretter toutefois qu'en matière prud'homale beaucoup de conseillers prud'hommes sont réticents à mettre en place une audition directe de témoins, car si le juge nourrit le moindre doute sur la valeur d'un témoignage, il a la faculté d'organiser une mesure d'instruction. D’ailleurs, devant les tribunaux, la recevabilité de l'attestation est souvent contestée au regard de la relation entre l'auteur et le bénéficiaire de l'attestation. Force est de constater que tous les juges n'exercent pas le même type de contrôle. La bienveillance de certains juges s’oppose parfois à la rigueur de certains autres.

Dans ce cadre, le juge peut recevoir le témoignage émanant d'un salarié de l'entreprise quand bien même ce dernier serait en litige avec l'employeur (cass. soc. 30 octobre 2007, n° 06-44259 D). S’agissant de l'attestation du conseiller du salarié, il appartient au juge d’apprécier l’objectivité de ce témoignage (cass. soc. 30 octobre 2002, n° 00-46314 D). La cour d'appel de Lyon, le 12 avril 2020, a souligné que le conseiller du salarié ne pouvait être ni objectif, ni impartial, après s’être mis au service et avoir défendu le salarié durant la procédure de licenciement (CA Lyon, ch. soc., 12 avril 2020, n° 1997/7715).

L’employeur ne peut, sans commettre une faute, produire en justice une attestation du médecin du travail comportant des éléments tirés du dossier médical du salarié, hormis les informations que le médecin du travail est légalement tenu de communiquer à l’employeur (cass. soc. 30 juin 2015, n° 13-28201, BC V n° 833).

La Cour de cassation a également rendu un arrêt relatif aux conséquences du licenciement d’un salarié ayant rédigé une attestation au bénéfice d’un autre salarié (cass. soc. 29 octobre 1993, n° 12-22447, BC V n° 252). Après avoir rappelé le principe selon lequel le juge prononce la nullité d’un licenciement, soit lorsque la loi prévoit expressément cette possibilité, soit en cas de violation d’une liberté fondamentale, la Cour de cassation a décidé que le fait que l’employeur ait usé de son pouvoir disciplinaire, pour empêcher la contribution à la recherche de la vérité dans une instance en justice, constituait une violation de la liberté fondamentale du droit d’assurer un procès équitable et d’en bénéficier. En conséquence, l’établissement d’un témoignage en justice, dont la fausseté n’est pas démontrée, ne peut servir de base à une sanction sans qu’il soit porté atteinte à la liberté d’expression et au droit à un procès équitable. La Cour de cassation a considéré « qu’en raison de l’atteinte qu’il porte à une liberté fondamentale de témoigner, garantie d’une bonne justice, le licenciement prononcé en raison du contenu d’une attestation délivrée par un salarié au bénéfice d’un autre est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur ».

Les tribunaux ont eu l’occasion de se prononcer sur la valeur d’attestations de salariés produites au profit de l’employeur. La Cour de cassation a décidé que, la preuve étant libre en matière prud’homale, rien ne s’opposait à ce que le juge retienne des attestations établies par des salariés et en apprécie librement la valeur et la portée pour établir une faute grave. La recevabilité de telles attestations ne méconnaît pas le principe de « l’égalité des armes » résultant du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dès lors que les attestations versées aux débats sont soumises à la discussion contradictoire des parties (cass. soc. 22 septembre 2011, n° 10-18864 D).

S’agissant de l’attestation établie par le représentant de l’employeur, la jurisprudence a évolué.

Dans un arrêt du 12 mars 1992 (cass. soc. 12 mars 1992, n° 90-45430 D), rendu au visa de l’article 1315 du code civil, la Cour de cassation avait écarté comme moyen de preuve l’attestation de la personne représentant l’employeur.

En 1999, la Cour de cassation avait posé, toujours au visa de l'article 1315 du code civil (devenu 1353), le principe selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ». Dans le même arrêt, elle avait écarté une attestation émanant du représentant légal de l'employeur relative à la date de la rupture avant l'expiration de la période d'essai dès lors que cette attestation était « le seul élément de preuve retenu » (cass. soc. 11 mai 1999, n° 97-41245, BC V n° 209).

Puis, dans l’espèce tranchée par la Cour de cassation en date du 23 octobre 2013 (cass. soc. 23 octobre 2013, n° 12-22342, BC V n° 245), un salarié avait été licencié sur la base de deux griefs : le refus d’exécuter un ordre et des insultes envers le supérieur hiérarchique. Il appartenait donc à l'employeur de prouver la cause réelle et sérieuse du licenciement opéré, étant rappelé que l'article L. 1235-1 du code du travail dispose que « si un doute subsiste, il profite au salarié ».

Le salarié licencié contestait avoir reconnu les faits lors de l'entretien préalable et niait avoir refusé d'exécuter les ordres de son supérieur. Comment l'employeur a-t-il prouvé le comportement du salarié pendant l’entretien préalable ? Il produisait au débat quatre attestations, dont celle de la supérieure hiérarchique qui avait été insultée dans des termes grossiers. L’employeur versait également trois attestations : celle de la responsable d'un service, celle du responsable des ressources humaines (ces personnes ayant toutes les deux assisté à l'entretien préalable en représentation de l'employeur) et celle du président de la société, qui n'avait pas assisté à l'entretien préalable, mais qui déclarait avoir reçu le salarié, lequel avait reconnu les faits.

La cour d’appel a considéré le licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant les trois attestations au seul motif que « nul ne peut témoigner pour soi-même ». La Cour de cassation, dans son arrêt du 23 octobre 2013, a rappelé que la preuve était libre en droit du travail. Elle a précisé que l’employeur pouvait produire des attestations de ses préposés et de ses dirigeants, qui constituent des tiers par rapport à lui, et qu’il appartenait au juge d’en apprécier la valeur et la portée.

Ainsi, à titre d’illustration de l'étendue du pouvoir d'appréciation du juge, la cour d'appel d'Orléans a également rappelé, dans son arrêt du 19 mai 2022, que la preuve est libre en droit du travail et que l'attestation du directeur d'une structure médicale n'avait pas lieu d'être écartée au seul motif qu'elle émanait du représentant de l'employeur ayant conduit la procédure de reclassement puis de licenciement (CA Orléans, ch. soc., 19 mai 2022, RG n° 21/02633).