13 - Le nouveau congé de paternité et d’accueil de l’enfant en pratique

Elissaveta PETKOVA

Avocat Associé

Barthélémy Avocats

Commentaire:

Conseil en Droit du Travail, Droit de la Sécurité Sociale et Droit de la Protection Sociale Complémentaire

Le nouveau congé de paternité et d’accueil de l’enfant peut enfin pleinement s’appliquer depuis l’entrée en vigueur du décret du 10 mai 2021 qui apporte les précisions attendues.

Il n’en reste pas moins que plusieurs questions pratiques restent sans réponse. Un état des lieux des changements et des points restant à éclaircir est donc nécessaire.

L’information par le bénéficiaire sur la date de la naissance prévisionnelle

13-1

Désormais, l’article D. 1225-8 du code du travail précise que le salarié informe son employeur de la date prévisionnelle de l’accouchement au moins un mois avant celle-ci.

Aucune précision n’est apportée quant à la forme de cette information, qui pourrait donc être communiquée par tout moyen, ni du document justificatif qui devrait être transmis à l’employeur. Le certificat de grossesse qui est communiqué à la future mère devrait sans doute suffire.

À ce stade, il ne semble pas nécessaire d’apporter des justificatifs supplémentaires sur les liens avec la mère ou prouver la paternité du bénéficiaire.

Aucune sanction n’est prévue en cas d’absence de communication de cette information à l’employeur. Cependant, l’absence de cette information pourrait avoir des conséquences si le salarié entendait bénéficier de son congé dans le mois suivant la naissance (voir § 13-16).

Même si ce n’est pas précisé, il est évident que le salarié devra également informer l’employeur de la date exacte de la naissance une fois que celle-ci aura eu lieu pour bénéficier de son congé de naissance et de son congé de paternité et d’accueil d’un enfant.

L’instauration d’un congé minimal et impératif à la suite de la naissance de l’enfant

7 jours à prendre obligatoirement

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L’une des principales nouveautés issues de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 est désormais l’interdiction de faire travailler le salarié pendant les 7 jours qui suivent la naissance.

Jusqu’à présent, ni le congé de naissance de 3 jours, ni l’ancien congé de paternité de 11 jours n’étaient obligatoires pour le salarié.

Ainsi, un salarié pouvait parfaitement accueillir un enfant sans rien réclamer à son employeur et sans s’absenter.

Or, l’article L. 1225-35-1 nouveau du code du travail précise qu’il est interdit d’employer le salarié pendant le congé de naissance et pendant la période de congé de paternité de 4 jours minimale qui est accolée au congé de naissance, et ce, que le salarié ait ou non respecté le délai de prévenance prévu par les textes.

Cette nouvelle interdiction d’emploi concerne le congé pris pour les enfants nés ou adoptés à compter du 1^er juillet 2021, ainsi que pour les enfants nés avant et dont la naissance était supposée intervenir à compter de cette date.

Ainsi désormais, pour toute naissance annoncée par un salarié, l’employeur devra s’informer sur la date qui était prévue pour l’accouchement, car si elle était postérieure au 1^er juillet, les nouvelles règles devraient s’appliquer.

Prise impérative du congé de naissance

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Le congé de naissance est de 3 jours ouvrables. En cas de naissances multiples, il n'est pas prolongé pour autant : il reste de 3 jours (circ. DRT 2000-7 du 6 décembre 2000).

Il concerne tous les salariés, quelles que soient leur ancienneté et la durée de leur contrat.

Jusqu’à présent, le congé de naissance pouvait être pris dans un délai raisonnable à compter de l’évènement et éventuellement après le congé de paternité. Ce n’est plus le cas. Le congé de naissance est pris immédiatement après la naissance, à partir du jour de naissance ou à partir du premier jour ouvrable qui suit au choix du salarié.

Les bénéficiaires sont le père biologique et le conjoint, concubin ou partenaire pacsé de la mère. Le père biologique en bénéficie, même si la naissance n’intervient pas à son foyer et qu’il est séparé de la mère. Le conjoint, concubin ou partenaire pacsé en bénéficie, même s’il ne s’agit pas du père biologique qui bénéficiera lui-même de son propre congé de naissance. En revanche, le conjoint, concubin ou partenaire pacsé du père biologique n’a droit à rien.

Par ailleurs, si la naissance de l’enfant intervient alors que le salarié a pris des congés payés, le congé de naissance débutera à l’issue de cette période de congés.

Les justificatifs à apporter :

-si le bénéficiaire est le père de l'enfant, il devra fournir un document attestant de la naissance de son enfant, c'est-à-dire au choix la copie intégrale de l'acte de naissance de l'enfant, la copie du livret de famille à jour, la copie de l'acte de reconnaissance de l'enfant par le père ;

-si le bénéficiaire n'est pas le père de l'enfant, mais le conjoint, le concubin, le partenaire pacsé ou le mari, il devra fournir non seulement une pièce justifiant de la naissance de l'enfant (soit la copie intégrale de l'acte de naissance de l'enfant), mais également une pièce attestant de son lien avec la mère de l'enfant (soit un extrait d'acte de mariage, soit la copie du Pacs, soit un certificat de vie commune ou de concubinage de moins d'un an ou, à défaut, une attestation sur l'honneur de vie maritale cosignée par la mère de l'enfant).

Prise impérative en suivant de 4 jours de congé de paternité ou d’accueil de l’enfant

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Le congé de paternité ou d’accueil de l’enfant comporte une première période de 4 jours calendaires consécutifs faisant immédiatement suite au congé de naissance.

Exemple
Si la naissance intervient le 13 juillet, le salarié bénéficiera d’un congé de naissance obligatoire du 15 juillet (premier jour ouvrable après la naissance) au 17 juillet, puis d’un congé de paternité ou d’accueil de l’enfant obligatoire du 18 au 21 juillet (4 jours calendaires). À partir du 22 juillet, il pourra reprendre le travail ou bénéficier d’une prolongation de son congé paternité s’il l’a demandé à son employeur, en respectant le délai de prévenance d’un mois.
Il peut en bénéficier du 22 juillet au 11 août (21 jours calendaires) s’il a prévenu l’employeur avant le 22 juin de son souhait.

Par exception, le salarié n’est pas tenu de prendre les 4 jours de congé de paternité obligatoires s’il ne peut pas bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale de paternité faute d’en remplir les conditions d’ouverture du droit (c. trav. art. L. 1225-35-1). Il s’agit de la seule dérogation envisagée par le code du travail.

Quelle est la sanction si cette interdiction d’emploi n’est pas respectée par les parties ?

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L’article R. 1227-5 du code du travail précise : « Est puni des amendes prévues pour les contraventions de la cinquième classe le fait de méconnaître les dispositions […] des articles L. 1225-35 et L. 1225-36, relatives au congé de paternité ».

L’article L. 1225-35-1 du code du travail, qui instaure l’interdiction de travailler pendant ces 7 jours, n’est pas pour l’instant visé par cette contravention.

Le salarié qui ne prend pas la fraction obligatoire du congé de paternité n’encourt aucune sanction pénale. En revanche, il faut savoir que la prise des 4 jours obligatoires est, dans le cadre de la réforme, une condition du versement des IJSS de paternité (c. séc. soc. art. L. 331-8). Il y a donc bien une forme de sanction, au niveau de l’indemnisation sécurité sociale.

Pour mémoire, une disposition analogue existe en matière de congé de maternité (pour avoir droit aux IJSS maternité, les femmes doivent prendre un congé de maternité d’au minimum 8 semaines ; c. séc. soc. art. L. 331-3).

Quant à l’employeur, il s’exposera à des sanctions civiles. En effet, les solutions jurisprudentielles concernant l’interdiction d’emploi de la femme venant d’accoucher pourraient être transposées à la situation du bénéficiaire de cette nouvelle interdiction.

En effet, il a été retenu que le non-respect de l’interdiction d’emploi de la femme venant d’accoucher permet d’engager la responsabilité civile de l’employeur et de justifier de sa condamnation à verser des dommages et intérêts à la salariée, et ce, y compris si la salariée a accepté des sollicitations de l’employeur (c. trav. art. L. 1225-71 ; CA Paris 20 décembre 2009, n° 08-47 ; CA Orléans 21 avril 2016, n° 1403987).

Congé supplémentaire en raison de l'hospitalisation de l'enfant

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En complément du congé de paternité, le père, le conjoint ou le concubin de la mère ou la personne liée à elle par un Pacs a droit à un congé supplémentaire en cas d'hospitalisation immédiate de l'enfant après la naissance pendant toute la période d'hospitalisation dans une ou plusieurs unités de soins spécialisés, pendant une durée maximale de 30 jours consécutifs (c. trav. art. L. 1225-35 et D. 1225-8-1 ; c. séc. soc. art. D. 331-6).

Le décret du 10 mai 2021 modifie les conditions d’application de ce congé.

Le congé impératif de 4 jours est prolongé à la demande du salarié. Si celui-ci souhaite en bénéficier, le congé supplémentaire pour hospitalisation sera nécessairement accolé au congé de 4 jours et ne pourra être pris ultérieurement.

L’enfant doit être hospitalisé immédiatement après la naissance.

Le congé supplémentaire est de droit. Le salarié n'a donc aucune autorisation à demander à l'employeur, il lui suffit de l'informer, le plus tôt possible, par tout moyen (appel téléphonique, courriel, courrier…), sans aucun délai de prévenance, et en justifier, par la suite, en produisant un bulletin d'hospitalisation.

Le congé supplémentaire n'est pas fractionnable, il a une durée maximale de 30 jours consécutifs.

Ce congé ne se justifie que tant que l’enfant reste hospitalisé.

Exemple
Si la naissance a eu lieu le 13 juillet, le congé de naissance durera du 15 au 17 juillet, puis le congé de paternité obligatoire du 18 au 21 juillet. Le salarié pourra bénéficier d’un congé pour hospitalisation de l’enfant du 22 juillet au 21 août, puis d’un congé de paternité de 21 jours à prendre en une ou plusieurs fois dans les 6 mois qui suivent la fin de l’hospitalisation de l’enfant.

La nouvelle durée du congé de paternité et d’accueil de l’enfant

Possibilité de fractionnement

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Le salarié peut se contenter de prendre la durée minimale et obligatoire du congé de paternité et d’accueil et ne s’absenter que 7 jours ou il peut décider de bénéficier de tout ou partie de son congé en une ou deux fois.

Jusqu’à présent, le congé de paternité devait être pris en une seule fois.

Or, désormais, il pourra être fractionné en deux parties dont chaque période doit avoir une durée minimale de 5 jours.

1^re option : le salarié prend l’intégralité du congé paternité en une seule fois

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Il aura dans ce cas le droit de s’absenter 3 jours ouvrables au titre du congé de naissance, auxquels seront accolés un congé de paternité de 4 jours calendaires obligatoires et le congé facultatif de 21 jours calendaires en cas d’une seule naissance ou de 28 jours en cas de naissances multiples.

2^e option : le congé de paternité est fractionné une fois

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Le salarié pourra prendre le congé de naissance de 3 jours ouvrables, auquel sera accolé un congé de paternité de 4 jours calendaires, puis revenir travailler et bénéficier d’une deuxième période de congé paternité de 21 jours calendaires (ou 28) qui doivent être pris dans les 6 mois qui suivent la naissance de l’enfant.

Exemple
Si la naissance a eu lieu le 13 juillet, le congé de naissance durera du 15 au 17 juillet, puis le congé de paternité obligatoire du 18 au 21 juillet. Le salarié pourra bénéficier d’une deuxième période de congé paternité qui doit débuter au plus tard le 12 janvier de l’année suivante.

3^e option : le congé de paternité est fractionné deux fois

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Le salarié pourrait prendre le congé de naissance de 3 jours ouvrables, auquel sera accolé un congé de paternité de 4 jours calendaires, puis revenir travailler et bénéficier d’une deuxième période de congé paternité d’au moins 5 jours calendaires et d’une troisième période de congé paternité d’au moins 5 jours calendaires qui doivent être prises dans les 6 mois qui suivent la naissance de l’enfant.

Le salarié s’expose donc à un refus légitime :

-s’il fractionne le congé en trois fois ;

-s’il réclame une période d’une durée inférieure à 5 jours : par exemple le salarié demandant à bénéficier des 4 jours impératifs, puis de 18 jours, ne pourra pas demander à prendre ses 3 jours restants même s’il en fait la demande dans les délais.

Le délai maximal de prise de 6 mois

13-11

Le congé doit être pris dans un délai de 6 mois à compter de la naissance. L’administration avait précisé qu’il devait débuter effectivement avant l'expiration de ce délai (circ. DSS/2 A 2001-638 du 24 décembre 2001, II-1).

Ainsi, en cas de naissance le 13 juillet, la dernière période du congé de paternité et d’accueil doit débuter au plus tard le 12 janvier.

Lorsque le salarié a bénéficié d’un congé pour hospitalisation, le point de départ du délai des 6 mois est reporté à la fin de l’hospitalisation de l’enfant.

Le délai de prévenance applicable

Délai de prévenance d’un mois

13-12

Le nouvel article D. 1225-8 du code du travail précise que le salarié informe son employeur des dates de prise et des durées de la ou des périodes de congés mentionnées au moins un mois avant le début de chacune des périodes.

Il n’existe pas de modalités précises concernant cette information, qui pourrait être faite par tous moyens auprès de l’employeur.

En revanche, il est indiqué que le salarié doit porter à sa connaissance non seulement la durée du congé paternité dont il souhaite bénéficier, mais également les dates précises.

Plusieurs cas de figure peuvent se présenter.

Si la naissance a lieu à la date prévisionnelle de l’accouchement

13-13

Cela visera en réalité une minorité de situations qui ne poseront pas de difficultés particulières.

Si la naissance a lieu avant la date prévisionnelle

13-14

Obligation d’informer l’employeur sans délai

Il s’agira de la situation la plus courante.

L’article D. 1225-8 du code du travail précise alors que, « sans préjudice des dispositions de l’alinéa précédent, en cas de naissance de l’enfant avant la date prévisionnelle d’accouchement, lorsque le salarié souhaite débuter la ou les périodes de congé au cours du mois suivant la naissance, il en informe sans délai son employeur ».

Il convient de distinguer plusieurs situations.

13-15

Le salarié a informé l’employeur de la date d’accouchement prévisible, mais pas de la durée et des dates du congé

C’est le cas de figure visé par le code du travail : le salarié a rempli ses obligations vis-à-vis de l’employeur, mais la naissance intervient plus tôt que prévu. Il peut demander l’intégralité de son congé immédiatement soit 3 jours de congé de naissance + 4 jours de congé paternité obligatoire + 21 jours de congé paternité (ou 28).

Ce texte risque de poser des difficultés d’organisation pour l’entreprise et de remplacement au pied levé du salarié accueillant un enfant pendant une période pouvant durer presque un mois.

13-16

Le salarié n’a pas informé l’employeur de la date d’accouchement prévisible ni de la durée et des dates du congé

La prise obligatoire de 4 jours calendaires s’impose même si le salarié n’a pas respecté le délai de prévenance. Il pourra donc en bénéficier en cas de naissance avant la date prévue.

En revanche, est-ce qu’il sera toujours permis au salarié d’informer l’employeur qu’il prend sur-le-champ les dates et les durées de congé qui lui conviennent, alors qu’il n’a pas respecté son obligation d’information sur la date prévisionnelle de la naissance ?

Il est possible de soutenir que l’article D. 1225-8 du code du travail ne s’appliquerait pas dans ce cas. Le salarié n’ayant pas communiqué de date d’accouchement prévisible à l’employeur, il ne pourrait s’appuyer sur le droit immédiat au congé de paternité et d’accueil accordé en cas de naissance avant la date prévue.

Ce salarié aura bien sûr droit à ses 7 jours obligatoires, mais pour la prise du reste du congé, il serait tenu par le délai de prévenance d’un mois.

13-17

Le salarié a informé l’employeur de la date de l’accouchement prévisible et de la durée et des dates de congé

Il est nécessaire d’interpréter l’article D. 1225-8 comme ouvrant la possibilité de modifier les dates et les durées déjà fixées, en raison de la naissance plus tôt qu’annoncé.

Si la naissance a lieu après la date prévisionnelle

13-18

Cette situation n’est pas visée par le code du Travail.

Si le salarié a bien informé l’employeur des dates précises pendant lesquelles il souhaite bénéficier du congé paternité, mais que l’accouchement a lieu ultérieurement :

-est-ce qu’il y a un report automatique des dates de congé de paternité qu’il aurait posées ?

-ou est-ce que ses dates doivent être maintenues, le salarié subissant un léger décalage car une partie de son congé paternité sera antérieure à la naissance de l’enfant ?

-ou est-ce que le salarié doit informer l’employeur de ses nouvelles dates de congé qui seront applicables sans délai ?

Ni le congé de naissance, ni le congé de paternité et d’accueil d’un enfant ne sauraient être pris avant la naissance. Le salarié ne pourrait d’ailleurs pas être indemnisé, ne pouvant apporter les justificatifs adéquats. Bien que cela ne soit pas prévu par les textes, c’est la troisième option qui doit être privilégiée.

Quelles conséquences en cas de non-respect du délai de prévenance ?

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La jurisprudence avait retenu que dès lors que le salarié avait bien respecté le délai de prévenance, l’employeur ne pouvait ni s'opposer à son départ, ni en exiger le report y compris en mettant en avant la charge de travail (cass. soc. 31 mai 2012, n° 11-10282, BC V n° 163). On pouvait s’interroger s’il était alors possible de refuser ou reporter le congé en cas de non-respect du délai.

Or, la Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises, à propos du congé parental d'éducation, que le non-respect par le salarié du délai de prévenance prévu par le code du travail n'autorisait pas l'employeur à refuser ou reporter ce congé (cass. soc. 12 mars 2002, n° 99-43501, BC V n° 91 ; cass. soc. 25 janvier 2012, n° 10-16369 D).

Le congé de paternité étant un droit du salarié, on pouvait considérer que la même solution devait s’appliquer.

Par ailleurs, concernant le congé de paternité, une cour d’appel a jugé que le non-respect par le salarié souhaitant prendre son congé de paternité du délai de prévenance d'un mois ne saurait être sanctionné par une irrecevabilité de la demande. Est dépourvu de cause réelle sérieuse le licenciement de ce salarié, motivé par un abandon de poste, et résultant du départ en congé de l'intéressé malgré le refus de l'employeur fondé exclusivement sur le non-respect de ce délai (CA Montpellier 29 janvier 2017, n° 12/02898, X. c/ Sté Dirickx espace clôture Méditerranée).

Cependant, le fait que le code du travail envisage lui-même désormais le non-respect du délai de prévenance pour décréter que le salarié bénéficie dans ce cas des 7 jours obligatoires peut changer la donne. Il est possible de soutenir a contrario qu’en dehors de cette durée obligatoire, l’employeur peut opposer au salarié le non-respect du délai de prévenance pour lui imposer un report des dates de congé.

La protection du père

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Il est nécessaire de rappeler que tout jeune père est protégé contre le licenciement pendant une durée de 10 semaines suivant la naissance effective de son enfant.

Ainsi, pendant cette période, il ne peut être licencié que pour faute grave et maintien impossible dans l’emploi.

Les nouvelles modalités de prise du congé de paternité et la possibilité qu’il soit fractionné et pris pendant une période maximale de 6 mois à compter de la naissance n’ont aucune conséquence sur le calcul de cette durée de protection.

Ainsi, un salarié pourrait parfaitement bénéficier d’un congé de paternité 4 mois après la naissance et ne plus être protégé à cette époque contre un éventuel licenciement.

En revanche, ces nouvelles règles applicables au congé de paternité vont imposer une information préalable de la part du salarié concernant la naissance de son enfant qui n’existait pas auparavant.

Il pouvait donc parfois y avoir des licenciements de salariés pour lesquels l’employeur découvrait en cours de procédure ou après l’envoi de la lettre de licenciement qu’ils venaient de devenir parents, ce qui ne pourra plus se produire à l’avenir.