7 - Affectation du résultat : une décision patrimoniale stratégique

La propriété des biens d’un époux va dépendre du régime matrimonial auquel il est soumis.

Dans le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, légal (à défaut de contrat de mariage) ou conventionnel (établi par contrat de mariage), la propriété varie selon l’origine des biens.

Sont communs les biens acquis à titre onéreux par les époux ensemble ou séparément durant le mariage (c. civ. art. 1401).

Restent propres aux époux les biens dont ils avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du mariage, ou qu'ils acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs (c. civ. art. 1402). Forment également des biens propres, les biens acquis pendant le mariage par subrogation réelle ou encore en remploi d’un bien propre (c. civ. art. 1404 à 1408).

En cas de divorce, les biens communs sont partagés par moitié et les biens propres sont repris en totalité par l’époux propriétaire (c. civ. art. 1467).

Les biens acquis pendant le mariage qui constituent les biens communs des époux proviennent tant de leur industrie personnelle (salaires, revenus commerciaux) que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres (c. civ. art. 1401).

En pratique, on considère que les revenus du travail comme les revenus des propres tombent immédiatement dans la communauté.

Par exemple, lorsqu’un époux est propriétaire de titres qualifiés de biens propres, les distributions viennent alimenter non pas le patrimoine propre de l’époux propriétaire, mais la communauté.

Par conséquent, si une décision de distribution ne crée aucun enrichissement mais un transfert de richesse entre la société et le patrimoine de l’associé, elle opère ici en plus un transfert de richesse (distribution) du patrimoine propre de l’associé (valeur des titres) vers le patrimoine commun. Les modalités de la distribution (en nature ou en numéraire, en compte courant d’associés ou en actions…) sont, à cet égard, sans incidences.

La pratique qui consiste alors à mettre en distribution de façon systématique le résultat d’une société non soumise à l’impôt sur les sociétés au prétexte que cette distribution n’est pas un fait générateur d’imposition entre les mains des associés doit alors être bien sous-pesée.

Les réserves sont, en principe, des bénéfices affectés durablement à l’entreprise jusqu’à décision contraire des organes compétents (c. com. art. L. 232-10 et L. 232-11).

Lorsque des réserves sont distribuées, la question de leur nature se pose : capital ou revenus ?

Nous le verrons ci-après (voir § 7-10), la jurisprudence a tranché au regard du droit des sociétés concernant des parts sociales démembrées en jugeant que les réserves ne constituent pas un fruit mais un produit. On pourrait alors être tenté d’exclure cet accroissement de la masse des biens communs.

Néanmoins aucune jurisprudence ne s’est encore prononcée, à notre connaissance, en ce sens en matière de régimes matrimoniaux.

Une partie de la doctrine assimile la distribution de réserves à un produit revenant au patrimoine propre (« Aubry et Rau » par A. Ponsard, tome 8 n° 155 note 133 ; « La nature juridique du report à nouveau », Clément Barillon, Bulletin Joly sociétés, 1er mai 2017).

Dans l’attente d’une décision relative aux régimes matrimoniaux, on sera vigilant quant aux distributions de réserves.

Le transfert de ressources entre la société et ses associés peut se réaliser non sous la forme de fruits qui vont profiter à la communauté mais sous la forme de capital profitant à l’époux propriétaire.

Ainsi, on pourra alors procéder à une réduction de capital, par remboursement ou rachat. Les titres étant propres, le prix de cession ou de remboursement partiel prendra également cette qualification par le jeu de la subrogation réelle (c. civ. art. 1406, al. 2).

Il en serait de même en cas de d’opération de « cession à soi-même » ou OBO (Owner Buy-Out). Par cette opération le dirigeant rachète ses titres par le biais d’une holding créée pour l’occasion qui va racheter à crédit.

Le prix de cession n'enrichirait pas la communauté. Mais il faudrait alors être vigilant et procéder au remploi des sommes afin d'éviter que les titres de la holding créée pour l'occasion pendant le mariage soient communs (c. civ. art. 1434). À défaut, l'enrichissement alors opéré au sein de cette holding aurait encore pour effet d'enrichir la communauté au détriment du patrimoine propre.

Le prix de cession perçu est un capital propre qui pourra être réinvesti dans l'acquisition d'un bien propre sous réserve d'une déclaration d'emploi (c. civ. art. 1434). Faute de déclaration d'emploi, les biens nouvellement acquis tomberont en communauté. Toutefois, la communauté ayant, dans ce cas, tiré profit du patrimoine propre de l'époux en devra récompense (c. civ. art. 1433). Cette récompense sera égale à la valeur des biens communs acquis au moyen des fonds propres (c. civ. art. 1469).

En outre, si les biens nouvellement acquis tombent en communauté, ils seront soumis aux règles de gestion des biens communs (c. civ. art. 1421 à 1427) et non plus à celles des biens propres (c. civ. art. 1428).

Il est d’usage de mettre en place des stratégies de transmission s’appuyant sur le démembrement de propriété, la nue-propriété étant détenue par les descendants, et l’usufruit par les parents. Ce démembrement peut résulter d’une succession, d’une donation, ou du remploi du prix de cession d’un bien démembré.

L’usufruitier a le droit d’user de la chose grevée et d’en percevoir les fruits (c. civ. art. 582). Ainsi, lorsque les titres (actions ou parts sociales) sont démembrés, l’usufruitier a droit aux dividendes prélevés sur les bénéfices courants.

Toutefois, si l’on souhaite maximiser la transmission vers le nu-propriétaire, les parents usufruitiers auront tendance à ne pas mettre en distribution les résultats afin d’éviter un transfert de richesses de la société, revenant à terme à leurs enfants, vers leur patrimoine personnel. Cette situation n’est pas sans inconvénient. Les parents sont alors dans le dilemme suivant : percevoir les revenus nécessaires à leur train de vie ou optimiser la transmission à leurs enfants.

Il est néanmoins possible de sortir de ce dilemme, en réalisant une distribution, tout en n’appauvrissant pas le nu-propriétaire, qui porte sur :

Se pose la question du sort des résultats qui ont été affectés par les associés en réserves lors de leur distribution par la société.

La Cour de cassation a jugé en 2009 que « les sommes portées en réserves constituent un accroissement de l’actif social revenant au nu-propriétaire. La distribution ultérieure ne saurait remettre en cause le principe de leur transmutation en capital.[…] Si le droit éventuel de l’usufruitier d’en obtenir la jouissance sous forme de quasi-usufruit n’est pas contesté, il apparaît que cette appréhension n’est que temporaire puisqu’à charge de restituer la somme à la fin de l’usufruit » (cass. com. 10 février 2009, n° 07-21806).

La jurisprudence ultérieure a confirmé cette position, et a précisé que le quasi-usufruit s’appliquait de droit (sauf volontés contraires des parties) en cas de distribution en numéraire (cass. com. 27 mai 2015, n° 14-16246). Le fait que le quasi-usufruit, et donc la créance de restitution attachée, soient en ces circonstances, considérés comme légaux permet de déduire de l’actif successoral taxable de l’usufruitier la créance de restitution égale aux réserves mises en distribution sous la forme du quasi-usufruit sans avoir à produire un document ayant date certaine. La production des procès-verbaux des assemblées générales ayant procédé à la distribution de réserves sera suffisante. Le résultat de la constitution du quasi-usufruit sur la distribution de réserves est alors la perception par l’usufruitier de la totalité des capitaux distribués sans que cette opération n’appauvrisse le nu-propriétaire qui percevra les sommes au plus tard par prélèvement, sans droits de succession, sur la succession de l’usufruitier.

Les réserves ont une vocation de capitalisation. Ainsi, il conviendra de constater une période d’accumulation de réserves pendant plusieurs exercices avant de procéder à leur distribution. L’année où il sera procédé à la distribution des réserves, la distribution portera en priorité sur le résultat de l’exercice et ce n’est que pour le surplus que la distribution portera sur les réserves distribuables. On pourra retenir un exercice au cours duquel le résultat courant sera limité. Faire transiter les résultats par le poste de réserves permet ainsi d'enrichir immédiatement l’usufruitier sans pour autant appauvrir le nu-propriétaire qui récupérera sa créance au décès de l’usufruitier.

Toutefois, un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation est venu semer le trouble en ce que, si celui-ci reconnaît bien que le nu-propriétaire a droit aux dividendes prélevés sur les réserves, il exclut le droit à quasi-usufruit de l'usufruitier (cass. civ., 1re ch., 22 juin 2016, n° 15-19471).

Si certains auteurs ont analysé ces décisions en n'y voyant pas de contradiction, dans le doute, il sera conseillé de fixer le sort des dividendes prélevés sur les réserves dans des clauses statutaires (voir § 7-11).

On pourra consolider le traitement de la distribution des réserves libres en prévoyant, de façon expresse, dans les statuts, leur sort sous la forme d'un quasi-usufruit en cas de distribution de numéraire. Ainsi, la distribution de numéraire, sauf volonté contraire exprimée par l'usufruitier et le nu-propriétaire au plus tard lors de l'assemblée générale, sera sujette à quasi-usufruit.