La Revue Fiduciaire - Impression

Cass. com. 13 janvier 2021, nos 18-25713 et 18-25730

L'essentiel
Le juge des référés peut ordonner des mesures provisoires soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. / 6-1
Le juge des référés peut reporter une assemblée générale, jusqu'à l'issue de l'intervention d'un administrateur provisoire préalablement désigné, si les décisions votées risquent d'altérer la mission de l'administrateur. / 6-3
Le juge des référés n'a pas le pouvoir d'annuler les délibérations d'une assemblée générale mais peut, néanmoins, en suspendre les effets. / 6-6
D'une manière générale, l'annulation des décisions d'une assemblée générale est strictement limitée. / 6-9

Les pouvoirs du juge des référés du tribunal de commerce

6-1

Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut ordonner en référé les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse (c. proc. civ. art. 872).

En outre, il peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent (c. proc. civ. art. 873, al. 1) :

-soit pour prévenir un dommage imminent ;

-soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

C'est notamment le cas lorsque le juge des référés désigne un administrateur provisoire suite à une paralysie des organes de gestion de la société ou une mise en péril de ses intérêts sociaux (cass. civ., 1re ch., 9 juillet 1974, n° 73-12282).

L’intérêt de saisir le juge des référés plutôt que le tribunal tient à la rapidité de la procédure. Il sera possible d’obtenir une décision en référé en quelques semaines, voire quelques jours seulement, alors qu’il faut souvent plusieurs mois pour obtenir un jugement du tribunal.

Le juge des référés peut reporter une assemblée

Une société en difficulté financière

6-2

Dans une affaire soumise à la Cour de cassation, une SAS rencontrait des difficultés financières suite à l’acquisition des titres d’un groupe de société.

La SAS sollicite la nomination d'un administrateur provisoire afin de négocier avec les banquiers une restructuration de sa dette. Par une ordonnance du 17 juillet 2018, un administrateur provisoire est désigné pour une durée de 3 mois.

Entre-temps, les trois associés majoritaires de la SAS adressent au président et associé minoritaire une convocation à une assemblée générale fixée au 30 juillet 2018 ayant pour ordre du jour la révocation du président ainsi que son remplacement.

Quelques jours avant l'assemblée, le président de la SAS demande en référé le report de cette assemblée jusqu’à l’issue de la mission de l’administrateur provisoire.

Une ordonnance du 27 juillet 2018 lui donne gain de cause après avoir constaté que le maintien de l'assemblée générale et le remplacement du président de la SAS seraient contraires à la mission de l'administrateur provisoire. La décision est confirmée par la cour d'appel.

À noter
En pratique, la désignation d'un administrateur provisoire n'est possible qu'en cas de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent (cass. com. 14 octobre 2020, n° 18-20240 ; cass. com. 25 février 2005, n° 00-22457 ; cass. com. 6 février 2007, n° 05-19008).
En l'espèce, la désignation de l'administrateur provisoire était justifiée par le risque de faillite de la société.

Le report de l’assemblée justifié par un dommage imminent

6-3

Les trois associés majoritaires contestent devant la Cour de cassation l'ajournement de l'assemblée générale.

Ils soutiennent que le juge des référés ne peut reporter une assemblée que s'il existe des irrégularités susceptibles de présenter un risque d'annulation des décisions qui seront prises. Tel n’est pas le cas en l’espèce puisque la convocation a été régulière et les associés ont reçu toute l'information nécessaire. Ils considèrent en outre que le changement de direction n'aura aucune incidence sur la mission de l’administrateur provisoire.

Leur demande est rejetée par la Cour de cassation. La Cour relève que le changement de présidence, dont l’urgence n’est pas avérée, est susceptible d'affecter la confiance accordée par les banques à l’administrateur provisoire. Par conséquent, la tenue de l'assemblée était bien de nature à causer à la SAS un dommage imminent qu'il convenait de prévenir en ordonnant le report de l'assemblée générale.

À noter
Une assemblée générale ne peut être ajournée par une décision de justice que dans des cas exceptionnels. Ainsi, a été admis le report d'une assemblée pour manquement grave à l'information des associés (cass. com. 7 juillet 2020, n° 18-19330).
En l'espèce, la décision de report n'est pas justifiée par la présence d'un administrateur provisoire, bien que cela suppose des difficultés pour la société, mais par le risque de faire échouer les négociations avec les banques.

Il peut aussi suspendre les effets d'une assemblée

Une nouvelle assemblée, cette fois-ci réunie

6-4

Dans cette même affaire, les trois associés majoritaires ont de nouveau convoqué une assemblée générale en date du 31 août 2018 avec pour ordre du jour la fixation de la rémunération du président.

Lors de cette assemblée, les associés majoritaires ont modifié l'ordre du jour et ont mis au vote deux nouveaux projets de résolution. Le premier portait sur la révocation du président de ses fonctions et le second sur la nomination d’un nouveau président en remplacement.

Le président s'étant abstenu, la modification de l'ordre du jour a été approuvée et les deux résolutions ont été adoptées à la majorité des voix.

Le changement de dirigeant annulé en référé

6-5

Le juge des référés a de nouveau été saisi et, en appel, les décisions votées par l'assemblée générale du 31 août 2018 ont été annulées. Selon les juges, le changement de présidence de la société était à l'origine d'un trouble manifestement illicite et la seule mesure permettant de faire cesser ce trouble était d'annuler les délibérations litigieuses.

Censure de la Cour de cassation

Seule la suspension des effets est possible

6-6

Les associés majoritaires de la SAS ont formé un pourvoi en cassation et l'arrêt d'appel a été censuré. La haute juridiction a rappelé que l'annulation des délibérations de l'assemblée générale d'une société, qui n'est ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état, n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés (voir § 6-1). Il en est ainsi même dans le cas où cette annulation a pour but de faire cesser un trouble manifestement illicite.

Toutefois, la Cour de cassation a précisé que le juge des référés avait la possibilité de suspendre les effets des résolutions votées par cette assemblée. En conséquence, si la cour d'appel de renvoi décide de le faire, le changement de présidence ne se produira pas avant l'achèvement de la mission de l'administrateur provisoire.

À noter
La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de rappeler que le juge des référés ne pouvait pas annuler les délibérations d'une assemblée générale (cass. com. 29 septembre 2009, n° 08-19937). Elle avait aussi évoqué, dans une affaire précédente, la possibilité pour le juge des référés de suspendre les effets d'une décision d'un GIE prise en assemblée (cass. com. 29 janvier 2008, n° 07-10797).

Faible incidence en pratique

6-7

Présence d'un administrateur provisoire

Rappelons que, dans notre affaire, la gestion de la SAS était déjà confiée à un administrateur provisoire. Étant donné que la désignation d'un tel organe entraîne le dessaisissement du dirigeant (cass. civ., 3e ch., 25 octobre 2006, n° 05-15393), le changement de présidence n'aurait eu en pratique aucune incidence au sein de la société dès lors que l'administrateur provisoire exerçait toujours ses fonctions dans la SAS.

6-8

Absence de remise en cause de la décision votée

À la différence de l'ajournement, qui reporte la tenue de l'assemblée générale à une date ultérieure, la suspension ne remet pas en cause la décision votée en assemblée. Ainsi, une fois la mission de l'administrateur provisoire accomplie, le nouveau président élu prendra directement ses fonctions.

Cette solution peut être regrettable en présence d'une fraude de la part des associés majoritaires. En effet, il n'est pas exclu dans cette affaire que ces derniers aient forcé la réunion de la seconde assemblée en modifiant l'ordre du jour afin de palier à l'ajournement de la première.

Le changement de dirigeant peut-il être annulé par le tribunal ?

6-9

Même devant le tribunal de commerce, la nullité des délibérations d'une assemblée ne modifiant pas les statuts est strictement encadrée. Elle ne peut résulter que :

-soit de la violation d’une disposition impérative des règles applicables aux sociétés commerciales ou des lois qui régissent les contrats (c. com. art. L. 235-1, al. 2) ;

-soit de la violation d'une clause des statuts, lorsque cette clause résulte de la faculté ouverte par une disposition impérative d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci (cass. com. 18 mai 2010, n° 09-14855).

Dans une SAS, les conditions de révocation du président ne relèvent d'aucune disposition impérative mais des statuts (c. com. art. L. 227-5). Ainsi, dans notre affaire ci-avant commentée, les décisions votées ne pourraient pas être remises en cause devant le tribunal de commerce.

Néanmoins, si le président arrivait à établir une fraude ou un abus de droit commis par les associés majoritaires pour favoriser leurs intérêts au détriment de la société, la délibération pourrait être annulée. En dehors de ce cas, le président révoqué pourra seulement prétendre à des dommages et intérêts sous réserve que sa révocation ait été brutale ou vexatoire.

« Le mémento de la SAS/SASU », RF Web 2019-2, § 465

« Le mémento de la SA non cotée », RF Web 2019-5, §§ 709 et 713

« Le mémento de la SARL et de l'EURL », RF Web 2020-3, § 949