6 - Une année de jurisprudence sur le CSE (2020)

À défaut d’accord sur le nombre et le périmètre des établissements distincts, le code du travail impose à l’employeur d’opérer le découpage en fonction de « l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel » (c. trav. art. L. 2313-4).

Appelée à statuer sur le critère permettant d’identifier des établissements distincts, la Cour de cassation a repris à son compte la jurisprudence du Conseil d’État selon laquelle l’autonomie de gestion du chef d’établissement doit être vérifiée dans deux domaines, en matière de gestion du personnel et d’exécution du service (aspects commercial, comptable et financier). Dans ces deux domaines, le responsable doit avoir un pouvoir de décision et le juge doit vérifier les délégations de pouvoir des chefs d’établissement (cass. soc. 19 décembre 2018, n° 18-23655 FSPBRI).

Qu’en est-il toutefois lorsque les fonctions supports et certaines procédures de gestion sont centralisées ? Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 19 décembre 2018, certaines compétences en matière budgétaire et de gestion du personnel étaient centralisées au siège. La centralisation de fonctions support ou l’existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure en elles-mêmes l’autonomie de gestion des responsables d’établissement, selon la Cour de cassation (voir aussi cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-17298 FPB). Une décision contraire aurait conduit à exclure la reconnaissance d’établissements distincts dans nombre d’entreprises.

Pour apprécier l’existence d’établissements distincts au regard du critère d’autonomie de gestion, le DIRECCTE (DREETS à compter du 1^er avril 2021) et le juge judiciaire doivent se fonder sur les documents relatifs à l’organisation interne de l’entreprise fournis par l’employeur et sur les documents remis par les organisations syndicales à l’appui de leur contestation de la décision de ce dernier (cass. soc. 22 janvier 2020, n° 19-12011 FSPB).

Dans cette affaire, la société avait, en l’absence d’accord, fixé unilatéralement le nombre d’établissements distincts (le 7 septembre 2018). Quelques semaines plus tard, elle avait revu à la baisse les délégations de pouvoirs des directeurs de magasin (1^er octobre 2018). À la suite du rejet par le DIRECCTE du recours en contestation du nombre d’établissements (26 novembre 2018), le tribunal d’instance (aujourd’hui tribunal judiciaire) a fixé le nombre et le périmètre dans des termes identiques à ceux de l’employeur (26 janvier 2019).

Si le juge judiciaire annule la décision du DIRECCTE, il doit prendre en compte, précise la Cour de cassation, les circonstances de fait au moment où il statue, et non celles qui existaient lors de la décision de l’employeur (cass. soc. 8 juillet 2020, n° 19-11918 FSPBR). Sa décision est ainsi en adéquation avec l’organisation de l’entreprise. En l’occurrence, les délégations de pouvoir des directeurs de magasin ayant été revues à la baisse le 1^er octobre 2018, le juge a pu en déduire qu’il n’existait pas à l’échelon des magasins une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel pour retenir que chaque magasin constituait un établissement distinct.

Le code du travail ne donne aucune précision sur les modalités selon lesquelles l’effectif de l’entreprise est apprécié pour déterminer le nombre de sièges à pourvoir au sein du comité social et économique (CSE). Aucun texte ne prévoit en effet le moment auquel il convient de se placer pour apprécier cette condition d’effectif. Faut-il évaluer les effectifs au moment de l’établissement du protocole d’accord préélectoral ? Ou faut-il se placer au jour du premier tour du scrutin ? La question mérite d’être posée, car, en pratique, les mouvements de personnel intervenant à une date proche des élections peuvent faire passer l’entreprise dans une tranche d’effectif différente.

Sous l’empire du droit antérieur au CSE, la jurisprudence avait considéré qu’il convenait d’apprécier le nombre de délégués du personnel à élire en fonction de l’effectif théorique atteint à la date du premier tour du scrutin (cass. soc. 18 juillet 2001, n° 00-60177 D ; cass. soc. 23 mars 2011, n° 10-60175 D). Cette solution est désormais préconisée par l’administration (117 questions-réponses du ministère du Travail, Q/R n° 41).

Se posait néanmoins la question de savoir si la chambre sociale de la Cour de cassation allait confirmer sa position antérieure dégagée à propos des délégués du personnel et du comité d’entreprise. C’est désormais chose faite.

Dans cette affaire, deux élus ont saisi le tribunal d’instance d’une contestation des résultats des élections du comité social et économique, en mettant en cause le calcul de l’effectif de l’entreprise pris en compte pour déterminer le nombre de sièges à pourvoir. L’employeur avait exclu de l’effectif trois salariés qui avaient quitté l’entreprise le 31 décembre 2018, à la suite de leur transfert au sein d’une autre entité à effet au 1^er janvier 2019, soit juste quelques jours avant le premier tour du scrutin fixé au 4 janvier 2019. En excluant ces trois salariés, l’effectif était passé sous la barre des vingt-cinq salariés, ce qui était de nature à limiter le nombre de sièges à pourvoir à un titulaire et un suppléant (au lieu de deux titulaires et deux suppléants pour la tranche comprise entre vingt-cinq et quarante-neuf salariés). Pour le tribunal d’instance, les trois personnes ayant quitté l’entreprise au 31 décembre 2019 devaient être intégrées à l’effectif.

La Cour de cassation a, au contraire des juges du fond, considéré que l’effectif théorique de l’établissement pour le calcul du nombre de membres de la délégation du personnel à élire au CSE devait être apprécié à la date du premier tour de scrutin (cass. soc. 5 février 2020, n° 19-13444 D). En conséquence, après avoir constaté que le premier tour s’était déroulé le 4 janvier 2019, les juges du fond auraient dû en déduire que les trois salariés qui à cette date avaient quitté l’entreprise « ne devaient pas entrer dans le calcul de l’effectif théorique ».

Cette solution particulièrement claire de la chambre sociale de la Cour de cassation ne sera pas forcément simple à appliquer pour l’entreprise. En effet, si l’entreprise connaît avec certitude son effectif au jour de la signature du protocole d’accord préélectoral, elle n’est pas forcément en mesure de connaître au jour de la conclusion du protocole les évolutions d’effectif entre cette date et celle du premier tour du scrutin. Or, quid si l’effectif évolue de telle sorte entre ces deux dates que l’entreprise change de tranche d’effectif ?

La notion d’effectif théorique visée par la Cour de cassation semble particulièrement concerner les évolutions d’effectif prévisibles, c’est-à-dire celles qui sont connues au jour de la conclusion du protocole d’accord préélectoral et qui se réaliseront au plus tard lors du premier tour du scrutin.

En l’espèce, il était question d’une évolution d’effectif prévisible puisqu’au jour de la signature du protocole d’accord préélectoral, l’employeur et les salariés de l’entreprise avaient sans doute connaissance du transfert à venir des trois salariés au sein d’une autre entité à effet du 1^er janvier 2019. Dans ce cas, rien de problématique à ce que le nombre de sièges à pourvoir corresponde à l’effectif prévisible au jour du premier tour du scrutin. Cette solution s’appliquera d’ailleurs que l’effectif au premier tour du scrutin soit moins important qu’au jour du protocole d’accord préélectoral (comme en l’espèce) ou qu’à l’inverse, il soit plus important (ce qui pourrait alors entraîner un nombre de sièges à pourvoir plus important).

Entre dans l’hypothèse de l’évolution prévisible des effectifs la situation où des ruptures conventionnelles ont été signées avant la conclusion du protocole d’accord préélectoral et où la rupture effective du contrat de travail n’interviendra qu’après cette date, mais avant le premier tour du scrutin : il est possible de ne plus comptabiliser ces salariés dans l’effectif, car leur contrat de travail sera rompu au jour du premier tour de l’élection (même chose à l’inverse pour des embauches postérieures à la conclusion du protocole d’accord préélectoral, mais déjà prévues à cette date : elles seront prises en compte dans le calcul des effectifs pour déterminer le nombre de sièges à pourvoir dès lors qu’elles interviennent avant le premier tour ; ces salariés ne seront toutefois ni électeurs ni éligibles, faute de disposer de l’ancienneté requise, à savoir respectivement trois mois et un an).

Mais que penser lorsque les évolutions d’effectif ne sont pas prévisibles lors de la conclusion du protocole d’accord préélectoral ? Quid par exemple en cas de démission intervenant juste après la signature du protocole d’accord préélectoral ? Faut-il ne pas prendre les salariés démissionnaires en compte dès lors que leur préavis se termine avant le premier tour ? A priori, la généralité de l’attendu dans l’arrêt commenté semble également viser cette situation, bien qu’elle ne puisse, la plupart du temps, être véritablement anticipée par les négociateurs du protocole d’accord préélectoral.

Pour chaque collège électoral, les listes de candidats qui comportent plusieurs candidats sont composées d'un nombre de femmes et d'hommes correspondant à la part de femmes et d'hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d'un candidat de chaque sexe jusqu'à épuisement des candidats d'un des sexes (c. trav. art. L. 2314-30).

Dans une entreprise dans laquelle sont organisées les élections du CSE, le deuxième collège est composé de 40 % d'hommes et de 60 % de femmes et cinq sièges sont à pourvoir. Un syndicat présente une liste de trois hommes et deux femmes pour les titulaires. À l'issue du premier tour, deux hommes et une femme sont élus.

La société saisit le tribunal d'instance le 19 décembre 2018 en annulation des élections dans le deuxième collège.

Pour annuler l'élection du candidat de sexe masculin présenté en tête de liste, le tribunal d'instance retient que le syndicat ne conteste pas avoir présenté une liste comportant trois hommes et une femme, alors que la règle de la proportionnalité imposait la présentation de trois femmes et un homme.

Il considère que, compte tenu de la règle de l'alternance, du nombre impair de candidats et du nombre requis de femmes dans la liste, il convenait que le syndicat présente sa liste en commençant par un représentant du sexe majoritaire.

La Cour de cassation rappelle que la règle de l'alternance posée par l'article L. 2314-30 du code du travail n'impose pas que le premier candidat de la liste soit du sexe majoritaire (cass. soc. 27 mai 2020, n° 19-60147 D).

Les conditions d’application des textes imposant une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes lors de l’élection des membres du CSE alimentent régulièrement la chronique.

Il est déjà acquis que le non-respect de la proportion d'hommes et de femmes entraîne l'annulation de l'élection d'un nombre d'élus du sexe surreprésenté égal au nombre de candidats du sexe surreprésenté en surnombre sur la liste de candidats au regard de la part de femmes et d'hommes que celle-ci devait respecter.

La Cour de cassation a d’ores et déjà rappelé que cette annulation n’avait pas d’incidence sur le décompte de la représentativité des syndicats.

Un employeur ayant obtenu l’annulation de l’élection d’un salarié présenté sur une liste ne respectant pas la proportion précitée estimait que le tribunal aurait dû tirer toutes les conséquences de cette annulation en prononçant aussi l’annulation de la candidature du salarié.

Il soutenait en effet que l'annulation des élections entraînait de plein droit l'annulation de tous les actes préparatoires, dont les actes de candidature.

La Cour de cassation souscrit à l’interprétation des juges du fond en rappelant que l'annulation de l'élection d'un élu surnuméraire du sexe surreprésenté est la seule sanction prévue par l’article L. 2314-32 du code du travail.

Elle en déduit que cette annulation ne fait perdre au salarié élu son mandat de membre du CSE qu'à compter du jour où elle est prononcée et reste sans incidence sur sa candidature aux élections professionnelles (cass. soc. 30 septembre 2020, n° 19-15505 FPB).

Cette décision entraîne notamment des conséquences importantes pour le statut protecteur du salarié concerné.

Dans cette affaire, le premier tour ayant donné lieu à un procès-verbal de carence faute de quorum, un second tour des élections des membres du CSE avait été organisé. Le pourcentage de femmes et d’hommes au sein du premier collège était respectivement de 13,36 % et de 86,61 %. Une liste de candidats libres, composée de trois hommes, avait eu deux élus.

Invoquant le non-respect des règles de la représentation équilibrée des femmes et des hommes, un syndicat a saisi le tribunal d’instance (aujourd’hui le tribunal judiciaire) d’une demande d’annulation de l’élection des deux élus du sexe masculin considérés comme surnuméraires. Sa demande a été rejetée.

Le principe parité s’applique aux organisations syndicales qui doivent, au premier tour pour lequel elles bénéficient du monopole de présentation des listes de candidats et, par suite, au second tour, constituer des listes qui respectent la représentation équilibrée des femmes et des hommes. Ainsi, les listes syndicales doivent respecter le principe de parité pour les deux tours de l’élection.

En revanche, la Cour de cassation estime que ce principe ne s’applique pas aux candidatures libres présentées au second tour de l’élection (cass. soc. 25 novembre 2020, n° 19-60222 FSPBI).

Lorsqu’il pose le principe d’une représentation équilibrée des femmes et des hommes, le code du travail évoque simplement « les listes mentionnées à l’article L. 2314-29 » (c. trav. art. L. 2314-30). Le texte ne précise pas que sont seules visées les listes déposées par les organisations syndicales. En outre, l’article L. 2314-29 auquel il renvoie traite aussi bien des listes du premier que du second tour. On aurait donc pu considérer, dans une première approche, que l’exigence de parité vise toutes les listes. Il n’est toutefois pas judicieux de raisonner à partir de textes dont on connaît depuis quelques années la faible qualité de rédaction.

Dans ses premiers arrêts, la chambre sociale avait corrigé la principale lacune du texte en visant les listes présentées par les « organisations syndicales ». Le présent arrêt, en ce qu’il exclut les candidatures libres de l’exigence de parité, n’est donc pas surprenant. Les trois hommes avaient pu se regrouper sur une liste du second tour ; l’élection de deux d’entre eux était valide.

Ce faisant, la Cour de cassation maintient sa jurisprudence selon laquelle toute candidature individuelle constitue une liste.

Le procès-verbal des élections doit être rédigé immédiatement après le dépouillement, dans la salle du vote, en présence des électeurs (c. élect. art. 67).

Ce texte impose par ailleurs une proclamation des résultats en public et un affichage du procès-verbal par le président du bureau de vote dans la salle de vote.

Un syndicat saisit le tribunal d’instance d’une demande d’annulation des élections des membres du CSE au motif que les procès-verbaux constatant le résultat des élections n’avaient pas été rédigés immédiatement après la fin du dépouillement et qu’ils ne comportaient pas les protestations émises quant à la régularité du scrutin.

Le tribunal d’instance déboute le syndicat de sa demande après avoir constaté que la société ne contestait pas que les procès-verbaux des élections n’avaient pas été rédigés immédiatement après la fin du dépouillement, mais que, néanmoins, il n’était nullement démontré que cette irrégularité avait faussé les scrutins.

La Cour de cassation casse cette décision et prononce l’annulation des élections (cass. soc. 27 mai 2020, n° 19-13504 D). Elle poursuit ainsi dans sa logique d’interprétation stricte du texte précité puisqu’elle avait déjà censuré une décision ayant rejeté le recours d’un syndicat ayant sollicité l’annulation des élections au motif que le procès-verbal des élections n'avait pas été signé par l'ensemble des membres du bureau de vote avant la proclamation des résultats.

Le non-respect de l’une quelconque des dispositions de l’article 67 du code électoral semble donc susceptible d’entraîner l’annulation des élections.

Trois sociétés ont conclu entre elles un accord collectif en date du 26 juillet 2005 portant reconnaissance d’une unité économique et sociale (UES). L’accord a été renouvelé le 23 juillet 2010 pour une durée de 5 ans sans possibilité de dénonciation.

Au mois de janvier 2018 ont lieu au sein de cette UES les premières élections du CSE.

L’entreprise dominante informe le syndicat CGT des salariés de sa décision de fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts, le 10 janvier 2018.

Le 17 janvier suivant, un protocole d’accord préélectoral (PAP) est conclu sur la base duquel les élections sont organisées avec un second tour en date du 19 février.

Le 1^er février 2018, le syndicat CGT sollicite l’annulation du protocole d’accord et des élections au motif que les élections auraient dû se dérouler dans le cadre du périmètre des trois sociétés définies par l’accord du 23 juillet 2010.

Les dispositions de l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, qui a créé le CSE, emportent-elles une mise en cause des accords collectifs portant reconnaissance d’une UES et procédant à la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts pour les élections des membres élus des comités d’établissement, des délégués du personnel ou des membres des CHSCT au sein de l’UES ?

La réponse apportée par la Cour de cassation à cette question est négative pour ce qui concerne son premier volet et positive pour le second.

Dans la mesure où les accords collectifs portant reconnaissance d’une UES n’entrent pas dans les prévisions de l’article 9, VII, de l’ordonnance précitée, qui prévoit la cessation des textes relatifs aux anciennes institutions représentatives du personnel, la Cour considère que ces accords peuvent continuer à produire effet.

Il en va différemment des dispositions de ces accords portant détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts dans la mesure où le texte précité prévoit qu’ils cessent de produire effet à la date du premier tour des élections des membres de la délégation du personnel au CSE (cass. soc. 25 mars 2020, n° 18-18401 FSPB).

En l’espèce, en l’absence d’accord collectif, l’employeur de l’entreprise la plus importante de l’UES mandaté à cet effet par les autres était donc fondé à prendre une décision unilatérale sur la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts.

Le syndicat CGT, s’il entendait contester cette décision, se devait de le faire dans les 15 jours suivant la date à laquelle il en avait été informé.

À défaut de contestation de la décision unilatérale dans ce délai, l’organisation syndicale est irrecevable à demander l’annulation des élections professionnelles.

Un délégué syndical saisi le tribunal d’instance en annulation de l’élection ayant eu lieu au sein d’un centre hospitalier au motif que la candidature de deux salariés élus en tant que titulaire et suppléant au sein du second collège serait irrégulière.

Le tribunal d’instance considère que l’action du délégué syndical est forclose dans la mesure où elle n’a pas été engagée dans les 3 jours suivant la publication des listes électorales.

Il estimait donc que la contestation fondée sur l’article L. 2314-30 du code du travail qui définit la composition des listes pour chaque collège électoral portait sur l’électorat et devait être élevée dans les 3 jours de la publication de la liste.

La Cour de cassation censure cette analyse au motif que la contestation d’une candidature, quels qu’en soient les motifs, se rattache à la régularité des opérations électorales et peut donc être introduite jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la proclamation des résultats (cass. soc. 9 septembre 2020, n° 19-60196 D).

Si les faits de l’espèce sont inédits, la position de la Cour de cassation n’est pas nouvelle puisqu’elle a notamment rendu un arrêt similaire en cas de contestation d’une candidature jugée frauduleuse (cass. soc. 16 octobre 2013, n° 13-11217, BC V n° 240).

Le salarié peut-il obtenir une indemnisation au prétexte que son employeur n’a pas organisé les élections professionnelles ?

La loi permet parfois au salarié d’être indemnisé si, à l’occasion d’une procédure engagée par l’employeur, il apparaît que le CSE n’a pas été mis en place dans l’entreprise.

Le code du travail précise par exemple « [qu’est] irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n’a pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi » (c. trav. art. L. 1235-15). Au visa de ce texte, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que l’employeur qui met en œuvre une procédure de licenciement économique, alors qu’il n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel et sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (cass. soc. 17 octobre 2018, n° 17-14392 FSB).

De manière plus générale, la jurisprudence a aussi jugé que l’employeur qui, bien qu’il y soit légalement tenu, n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (cass. soc. 17 mai 2011, n° 10-12852, BC V n° 108).

Un salarié licencié pour faute grave avait donc obtenu une indemnisation compte tenu de l’absence d’institutions représentatives du personnel, la Cour de cassation s’étant fondée sur plusieurs textes : certains ayant valeur constitutionnelle (préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, al. 8), d’autres relevant du droit de l’Union européenne (directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et à la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, art. 8 § 1 ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 27), d’autres encore étant issus du code du travail, à savoir l’article relatif à la demande d’élection par un salarié (c. trav. art. L. 2324-5 pour le CE ; c. trav. art. L. 2314-8 pour le CSE), ou du code civil (c. civ. art. 1382, devenu c. civ. art. 1240).

Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, l’application combinée de ces différents textes permettait de considérer que l’employeur qui n’organise pas les élections des représentants du personnel commet une faute délictuelle qui cause nécessairement un préjudice au salarié.

Peut-on adopter un raisonnement similaire à propos des élections partielles et ainsi considérer que le défaut d’organisation de celles-ci par l’employeur, alors qu’il y est légalement tenu, cause nécessairement un préjudice au salarié ?

La chambre sociale de la Cour de cassation vient de répondre à cette question. En l’espèce, un salarié faisait grief à son employeur de ne pas avoir organisé des élections partielles des délégués du personnel alors que le code du travail imposait que des élections partielles des délégués du personnel soient organisées à l’initiative de l’employeur si un collège n’était plus représenté ou si le nombre des délégués titulaire était réduit de moitié ou plus (c. trav. art. L. 2314-7 pour le CE ; c. trav. art. L. 2314-10 pour le CSE). Débouté par les juges du fond, le salarié se pourvoit en cassation.

La Cour de cassation rejette néanmoins le pourvoi formé par le salarié au motif « [qu’il] appartient au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice lorsque, l’institution représentative du personnel ayant été mise en place, des élections partielles doivent être organisées du fait de la réduction du nombre de membres élus de l’institution représentative du personnel, les salariés n’étant pas dans cette situation privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts ».

La chambre sociale de la Cour de cassation ajoute que les juges du fond ont pu relever qu’à la suite des élections des délégués du personnel ayant eu lieu en avril 2013, les deux élus délégués du personnel titulaires ont quitté l’entreprise respectivement en novembre 2013 et avril 2014 et l’un des deux suppléants a également quitté l’entreprise en avril 2014, ce dont il résultait qu’un délégué du personnel était toujours présent et que dès que le salarié avait demandé l’organisation d’élections partielles, l’employeur y avait procédé (cass. soc. 4 novembre 2020, n° 19-12775 FSPBI).

Si le défaut d’organisation des élections professionnelles « générales » constitue une faute de l’employeur qui cause nécessairement un préjudice au salarié, privé ainsi de la possibilité de représentation et de défense de ses intérêts, le défaut d’organisation des élections partielles, au contraire, ne permet au salarié d’obtenir une indemnisation que s’il rapporte la preuve d’un préjudice, car, dans ce cas, le fait qu’il reste des élus dans l’entreprise (ne serait-ce qu’un seul élu) ne l’autorise nullement à avancer qu’il a été privé d’une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts.

D’une manière générale, rien n’interdit à un salarié de cumuler plusieurs mandats de représentant du personnel dans l’entreprise.

Par exemple, le cumul d’un mandat de délégué syndical (DS) et de représentant syndical (RS) au CSE est tout à fait possible. Dans l’entreprise de moins de 300 salariés, ce cumul est de droit (c. trav. art. L. 2143-22).

De même, un salarié élu au CSE, en qualité de titulaire ou même de suppléant, peut parfaitement être désigné DS.

Confirmation de jurisprudence

Il est, en revanche, à présent parfaitement acquis que le mandat de représentant syndical au CSE et celui de membre élu au sein de ce même comité sont incompatibles. La chambre sociale de la Cour de cassation a clairement précisé cette règle selon laquelle, « un salarié ne peut siéger simultanément dans le même CSE en qualité à la fois de membre élu, titulaire ou suppléant, et de représentant syndical auprès de celui-ci, dès lors qu’il ne peut, au sein d’une même instance et dans le même temps, exercer les fonctions délibératives qui sont les siennes en sa qualité d’élu, et les fonctions consultatives liées à son mandat de représentant syndical lorsqu’il est désigné par une organisation syndicale » (cass. soc. 11 septembre 2019, n° 18-23764 FSPB).

La Cour de cassation rappelle ce principe (cass. soc. 22 janvier 2020, n° 19-13269 FPB).

Dans ce dernier arrêt, elle confirme que le seul fait d’avoir été élu membre du CSE rend impossible une désignation en qualité de représentant syndical au comité, y compris pour les suppléants.

Bien que l’arrêt commenté ne soit pas rédigé en forme développée (pas plus d’ailleurs que celui du 11 septembre 2019), la chambre sociale de la Cour de cassation explicite cette position. Un salarié élu au CSE représente les salariés de son entreprise au comité et exerce à cette occasion des fonctions délibératives en sa qualité d’élu puisqu’il bénéficie du droit de vote au sein du comité (y compris, s’agissant d’un suppléant, car ce droit de voter des résolutions peut alors être exercé en cas d’absence d’un titulaire). À l’inverse, le représentant syndical exerce des fonctions consultatives et fait connaître la position du syndicat qui l’a désigné à l’occasion des questions examinées lors des réunions du CSE.

Règle d’ordre public

L’arrêt du 22 janvier 2020 apporte tout de même deux précisions importantes par rapport à l’arrêt du 11 septembre 2019. Tout d’abord, la règle de non-cumul des mandats de représentant syndical au CSE et de membre élu au CSE est, selon la chambre sociale de la Cour de cassation, d’ordre public. Il n’est pas possible d’y déroger par voie d’accord collectif. En l’espèce, il était avancé que l’accord de groupe relatif au dialogue social et économique ne comportait aucune exclusion ni distinction, ce qui, selon les demandeurs au pourvoi, était de nature à permettre qu’un salarié élu au CSE soit également désigné en qualité de représentant syndical audit comité. L’argument est rejeté, le principe d’incompatibilité entre les deux mandats devant trouver à s’appliquer, « sans qu’un accord collectif puisse y déroger ».

Vers une limite de l’action en justice de l’employeur ?

La chambre sociale semble formuler une limite au principe de non-cumul des deux mandats précités : celui-ci ne pourra permettre à l’employeur d’agir en justice pour contester la désignation d’un représentant syndical au CSE qu’à la condition de ne pas avoir implicitement accepté ce cumul de mandat illicite au profit d’autres organisations syndicales. Il en va de l’égalité de traitement entre les organisations syndicales. Au cas d’espèce, le tribunal d’instance avait « constaté l’absence de disparité de traitement entre organisations syndicales » : dès lors, l’employeur était autorisé à contester la désignation par la CGT d’un représentant syndical au CSE dès lors que celui-ci avait été préalablement élu suppléant au sein du CSE.

Le code du travail reconnaît la faculté au chef d’entreprise de déléguer la présidence du CSE puisqu’elle évoque le chef d’entreprise ou son représentant (c. trav. art. L. 2315-21). Aucune précision n’est cependant apportée quant au choix du délégataire.

Par définition, ce dernier doit être apte à remplacer le chef d’entreprise. Il doit avoir les pouvoirs et les qualités suffisants non seulement pour convoquer la réunion, mais aussi pour établir l’ordre du jour avec le secrétaire et présider la réunion. Il ne saurait être présent sans être doté d’un pouvoir de décision ; il ne peut se contenter d’en référer à son mandant.

En l’absence de texte restrictif, la Cour de cassation l’admet. Le président d’une association avait donné une délégation de pouvoir pour présider le comité d’entreprise à deux personnes, salariées de deux sociétés tierces et mises à disposition de l’association. Saisi en référé par le comité, lequel contestait la validité des délégations conférées à des personnes n’appartenant pas à l’effectif de l’association, le président du TGI l’a débouté.

En l’absence d’interdiction légale, la chambre sociale admet qu’il puisse s’agir d’un tiers à l’entreprise, comme une personne mise à sa disposition (cass. soc. 25 novembre 2020, n° 19-18681 FPB).

On ne manquera pas de rappeler le contentieux autour du droit de vote et de l’éligibilité des salariés mis à disposition. Le législateur a tranché, accordant au salarié mis à disposition le droit de vote au CSE, mais non le droit d’y être élu. Un salarié mis à disposition ne peut pas être élu au CSE, mais il peut le présider !

Le législateur permet au CSE de saisir le juge judiciaire (selon la procédure accélérée au fond) lorsqu’il rencontre des difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à l’expression de son avis. Dans ce cas, le juge peut prolonger le délai de consultation (c. trav. art. L. 2312-15).

Comme souvent, le texte est lacunaire, aucune règle n’a été prévue dans l’hypothèse où le délai de consultation est expiré lorsque le juge statue. La demande d’informations devient-elle irrecevable ?

Une entreprise fabriquant des réacteurs nucléaires avait consulté son comité central sur le projet de création de deux nouveaux réacteurs EPR en Grande-Bretagne. L’entreprise avait remis au comité le 2 mai une synthèse du rapport rédigé par six experts. Le comité souhaitait toutefois obtenir l’intégralité du rapport. Lorsqu’il a saisi le président du TGI (tribunal judiciaire aujourd’hui), le délai de consultation était en cours. Normalement, celui-ci aurait dû se prononcer dans les 8 jours, auquel cas il aurait pu sans difficulté prolonger le délai de consultation. Il pourrait cependant arriver que, même en statuant dans le délai légal de 8 jours, le délai de consultation soit expiré au moment où le juge statue. Jugeant les informations communiquées insuffisantes au regard de l’opération projetée, la cour d’appel a prolongé le délai.

Interprétant les textes français à la lumière de la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002, qui impose notamment aux États de prévoir des procédures judiciaires appropriées pour faire respecter le droit à l’information des représentants des salariés, la Cour de cassation autorise le juge à prolonger le délai s’il estime que la demande d’informations complémentaires est fondée. Plus précisément, le juge peut prolonger le délai malgré l’expiration de celui-ci au moment où il statue dès lors qu’il a été saisi dans le délai ; le nouveau délai (2 mois en l’occurrence) court à compter de la communication par l’employeur des informations complémentaires (cass. soc. 26 février 2020, n° 10-22759 FSPBRI). Le juge peut ordonner la prolongation quand bien même l’entreprise aurait commencé à mettre le projet à exécution. La solution donne ainsi toute son effectivité à la consultation du comité.

Une entreprise de travail temporaire (ETT) a contesté la délibération de son CHSCT (aujourd’hui CSE) désignant un expert en raison du risque grave encouru, selon lui, par des salariés intérimaires mis à disposition d’une entreprise utilisatrice. Le président du TGI a annulé la délibération, puisque la loi donne mission à la seule entreprise utilisatrice de veiller à la santé et à la sécurité des intérimaires (c. trav. art. L. 1251-21, 4°).

Mettant cependant l’accent sur la prévention, la Cour de cassation a censuré l’ordonnance et admis que le CHSCT (CSE) d’une ETT puisse désigner un expert lorsque deux conditions sont remplies (cass. soc. 26 février 2020, n° 18-22556 FSPBRI) :

En cas de litige, le juge doit vérifier ces conditions. Et l’entreprise utilisatrice doit être mise en cause, puisque l’expertise va se dérouler dans ses locaux, une situation pour le moins originale.

Pour justifier la solution, la Cour de cassation s’est fondée sur un visa pléthorique, allant d’un droit constitutionnel au code du travail en passant par deux directives et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il résulte du code du travail que la responsabilité incombe à l’entreprise utilisatrice. Il résulte ensuite des deux directives (89/391 et 91/383 du 25 juin 1991 sur le droit à la santé des salariés précaires) qu’elle est commune aux deux entreprises, tout en reposant au premier chef sur l’entreprise utilisatrice. Bien que la première directive n’aborde pas le droit à expertise, la chambre sociale a déduit ce droit implicitement. La possibilité pour le CSE de l’ETT de désigner un expert est également justifiée par l’exigence constitutionnelle du droit à la santé des travailleurs.

Entre le droit de propriété et le droit à la santé, la balance a penché en faveur de ce dernier. Ainsi, même en présence d’un texte clair dans le code du travail, la solution peut être tout autre sur le fondement d’un droit constitutionnel énoncé en termes généraux.

Le code du travail conférait au délégué du personnel un droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché (c. trav. art. L. 2313-2, dans sa version antérieure à l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017). Le délégué du personnel devait saisir immédiatement l’employeur pour que celui-ci procède sans délai à une enquête conjointe avec lui et prenne les dispositions nécessaires pour remédier à la situation dénoncée par l’élu. En cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de l’atteinte, et à défaut de solution trouvée avec lui, le délégué du personnel, si le salarié intéressé averti par écrit ne s’y opposait pas, pouvait saisir directement le bureau de jugement du conseil de prud’hommes pour que soit ordonnée toute mesure propre à faire cesser cette atteinte.

Les délégués du personnel étant mis en place dès que l’effectif était d’au moins 11 salariés (c. trav. art. L. 2312-1, dans sa version antérieure à l’ord. 2017-1386 du 22 septembre 2017), cette prérogative pouvait donc être exercée dans les entreprises de moins de 50 salariés pour peu que les élections professionnelles ne se soient pas soldées par une carence.

Lors de la création du CSE par l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, le droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes n’était toutefois plus envisageable que dans les seules entreprises d’au moins 50 salariés (c. trav. art. L. 2312-59, compris dans une section consacrée aux attributions du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés). Fort heureusement, cette prérogative des représentants du personnel élus a été rétablie dans les entreprises de moins de 50 salariés par la loi de ratification 2018-217 du 29 mars 2018, en précisant que la délégation du personnel au comité exerce le droit d’alerte dans les conditions prévues à l’article L. 2312-59 du code du travail (c’est-à-dire celles des entreprises d’au moins 50 salariés) (c. trav. art. L. 2312-5).

Dans cette affaire, un délégué du personnel a exercé son droit d’alerte en demandant à son employeur la réalisation d’une enquête conjointe portant sur les modalités de calcul de l’indemnité de congés payés (CP) des salariés intérimaires. L’employeur ayant refusé de réaliser cette enquête, le délégué du personnel a saisi le juge prud’homal d’une demande d’injonction sous astreinte afin que la société réintègre les primes dont le versement ne dépend pas de la durée effective du travail dans le calcul des indemnités compensatrices de CP et d’une seconde demande d’injonction sous astreinte afin que la société recherche les paies des salariés intérimaires calculées après la saisine du conseil de prud’hommes pour lesquelles le calcul des indemnités compensatrices de CP doit être régularisé. Une organisation syndicale est intervenue à la procédure. La cour d’appel n’ayant pas fait droit à leurs demandes et en particulier celle tendant à juger que le calcul de l’indemnité de CP des salariés intérimaires de la société de mission doit s’effectuer conformément au code du travail (c. trav. art. L. 1251-19), le délégué du personnel et l’organisation syndicale ont formé un pourvoi en cassation.

Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, la cour d’appel a eu raison de décider que cette demande ne relevait pas du droit d’alerte des délégués du personnel, dans la mesure où elle portait sur le mode de calcul des indemnités compensatrices de congés payés des salariés intérimaires (cass. soc. 14 octobre 2020, n° 19-11508 FPB).

Intérêt de cette décision

Cet arrêt relatif à l’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes est intéressant pour deux raisons. D’abord, parce que la jurisprudence ne se prononce que très rarement sur les modalités de ce droit d’alerte et en particulier sur la nature des atteintes aux droits des personnes qui permettent d’y recourir.

Ensuite, et surtout, parce que toutes les solutions dégagées par la jurisprudence à propos des délégués du personnel sont bien transposables au CSE dans la mesure où la rédaction de l’actuel article L. 2312-59 du code du travail, applicable au CSE, est identique à l’ancien article L. 2313-2 du code du travail visant le droit d’alerte des délégués du personnel, tant en ce qui concerne la définition des atteintes aux personnes permettant d’y recourir qu’en ce qui a trait à la procédure d’alerte proprement dite.

L’exercice de ce droit d’alerte nécessite une atteinte caractérisée

Qu’il s’agisse de l’ancien texte relatif au droit d’alerte des délégués du personnel ou du nouveau applicable au CSE, il faut, pour exercer cette prérogative, qu’il existe une atteinte soit aux droits de la personne (notamment une atteinte à sa dignité), soit à sa santé, physique ou mentale, soit à l’exercice de ses libertés individuelles dans l’entreprise. Il faut, en outre, pour que l’élu puisse exercer le droit d’alerte, que l’atteinte ne soit pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ou, à supposer que ce soit le cas, qu’elle ne soit pas proportionnée au but recherché.

Le texte donne d’ailleurs des exemples d’atteintes pouvant justifier le recours au droit d’alerte : il s’agit de l’hypothèse où le salarié est victime de faits de harcèlement sexuel ou moral, ou de celle où il sera victime d’une mesure discriminatoire affectant l’une quelconque des étapes ou l’un quelconque des aspects de la relation de travail, qu’il s’agisse de l’embauche, de l’affectation à un poste de travail, de la classification, de la formation, de la qualification, de mesures de promotion, de la rémunération, d’une sanction, d’une mutation, d’un reclassement, du renouvellement du contrat de travail ou encore d’un licenciement.

La santé, un domaine récurrent

Le thème de la santé est forcément très présent en ce domaine : les atteintes à la dignité de la personne, le harcèlement qu’elle subit, les discriminations dont elle est victime, les restrictions injustifiées apportées à l’exercice de ses libertés constituent souvent un facteur d’altération de sa santé mentale et parfois, en un second temps, de sa santé physique. Ainsi, la Cour de cassation a pu considérer, récemment, que le droit d’alerte était fondé dès lors qu’il existait des éléments pouvant laisser penser à l’existence d’une discrimination en raison de l’âge (cass. soc. 9 septembre 2020, n° 18-24861 D). La discrimination peut même concerner l’élu qui utilise le droit d’alerte (cass. soc. 26 mai 1999, n° 97-40966, BC V n° 238). En outre, il a été jugé que si le délégué du personnel ne tient des dispositions du code du travail relatives au droit d’alerte le pouvoir d’agir en nullité des licenciements prononcés par l’employeur à la suite d’une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles, ce texte lui confère le pouvoir d’agir à l’effet de réclamer le retrait d’éléments de preuve obtenus par l’employeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles (cass. soc. 10 décembre 1997, n° 95-42661, BC V n° 434).

La surveillance des salariés, un autre domaine récurrent

Le droit d’alerte a également été considéré comme justifié lorsque la messagerie des salariés est contrôlée en leur absence et qu’une atteinte aux libertés individuelles est suspectée en raison de l’ouverture de messages qualifiés de personnels ou pouvant, de par leur classement, être considérés comme tels (cass. soc. 17 juin 2009, n° 08-40274).

Le droit d’alerte n’est recevable que si la différence de traitement est discriminatoire ?

Dans l’arrêt rendu le 14 octobre 2020 (voir § 6-41), le délégué du personnel et le syndicat faisaient d’abord valoir, dans le cadre de leur pourvoi, qu’il existait une inégalité de traitement subie par les salariés intérimaires par rapport aux salariés permanents. La chambre sociale de la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi, semble opérer une distinction, concernant le droit d’alerte, entre la discrimination, permettant d’y recourir, et l’inégalité de traitement, qui n’autorise pas les élus à user de cette prérogative.

En effet, la différence de traitement, tant qu’elle n’est pas discriminatoire au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail, c’est-à-dire qu’elle ne repose pas sur un motif illicite prévu par ce texte, ne paraît pas permettre le recours au droit d’alerte.

Le fait d’être traité différemment simplement en raison de la nature du contrat de travail peut donc constituer une inégalité de traitement répréhensible, mais il ne s’agit pas d’une discrimination : le recours au droit d’alerte est donc impossible dans ce cas. On notera qu’en l’espèce, le pourvoi faisait également valoir que la violation de la législation sur les congés payés des intérimaires constitue une atteinte au droit au repos et à la santé des travailleurs garanti par plusieurs textes, dont l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 8 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. L’argument n’a pas trouvé d’écho auprès de la chambre sociale de la Cour de cassation, ce que l’on peut aisément comprendre : il n’était pas question, en l’espèce, de la détermination des droits à congés payés des travailleurs intérimaires pendant la relation contractuelle (question qui peut être rattachée au droit au repos et à la santé des travailleurs), mais simplement du mode de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés des salariés intérimaires (notamment la question de savoir si une prime devait être intégrée dans l’assiette de calcul), indemnités versées, de surcroît, au moment de la rupture du contrat. Dans ces conditions, il n’était pas possible de considérer qu’il y avait une atteinte à la santé des salariés intérimaires qui aurait pu justifier le recours au droit d’alerte. La demande de l’élu avait tout simplement pour objet de permettre aux salariés intérimaires d’obtenir le paiement d’un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés, ce qui ne peut être assimilé à une atteinte aux droits des personnes, à la santé des travailleurs ou à une liberté individuelle.

Une différence de traitement sans discrimination relève de la simple action individuelle des salariés

Il est couramment admis, en jurisprudence, qu’une demande de rappel de salaire ne rentre pas dans les prévisions des dispositions relatives à ce droit d’alerte (cass. soc. 3 février 1998, n° 96-42062, BC V n° 63).

Ainsi, il a pu être jugé, récemment, qu’une cour d’appel a pu valablement décider que le droit d’alerte n’était pas envisageable s’agissant d’une saisine, fondée sur le principe d’égalité de traitement, au motif du défaut de versement aux salariés intérimaires de la prime de treizième mois versée dans l’entreprise utilisatrice. Pour la Cour de cassation, cette demande n’entrait nullement dans les prévisions du texte sur le droit d’alerte (cass. soc. 9 septembre 2020, n° 18-25128 D).