7 - Télétravail et contrat de travail

Selon la Cour de cassation, l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie générale du contrat de travail que, si le salarié qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur. Ce dernier doit l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile (cass. soc. 7 avril 2010, n° 08-44-865, BC V n° 86).

Le même principe s’applique lorsque le salarié est en télétravail et que l’employeur souhaite modifier cette organisation pour mettre un terme ou interdire le télétravail. Lorsque les parties sont convenues d’une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile, l’employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle du travail sans l’accord du salarié. Il en est ainsi pour un salarié qui dès son embauche avait été autorisé à effectuer son travail administratif à son domicile. Le fait de lui imposer de se rendre désormais deux jours par semaine au siège de la société situé à plus de 200 kilomètres pour exécuter ce travail constitue une modification de son contrat de travail (cass. soc. 13 avril 2005, n° 02-47621, BC V n° 137 ; cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-43592, BC V n° 196 ; cass. soc. 21 septembre 2017, n° 16-18723 D).

Il en est de même lorsque les parties étaient convenues que le salarié travaillerait à son domicile, ce qu’il avait fait pendant douze années, le fait pour l’employeur de lui imposer de travailler désormais au siège de la société constituait une modification du contrat de travail que le salarié était en droit de refuser (cass. soc. 13 février 2013, n° 11-22360 D ; cass. soc.12 février 2014, n° 12-23051, BC V n° 48).

De ces principes, il en ressort que le formalisme requis devrait nécessiter la signature d’un avenant au contrat de travail soit pour mettre en place le télétravail, soit pour modifier le nombre de jours télétravaillés, soit pour en sortir, exception faite toutefois dans ce dernier cas si le télétravail a été consenti pour une durée limitée dans le temps telle que stipulée dans l’avenant au contrat de travail.

La loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives (loi 2012-387 du 22 mars 2012, art. 46, JO du 23) avait intégré trois articles du code du travail (c. trav. art. L. 1222-9 à L. 1222-11) qui encadraient les modalités d’organisation du télétravail et définissaient le statut du télétravailleur. Ces dispositions reprenaient celles de l’accord national interprofessionnel (ANI) de 2005 (ANI du 19 juillet 2005, étendu par arrêté du 30 mai 2006, JO du 9 juin).

Un de ces articles (c. trav. art. L. 1222-9) rendait nécessaire la signature d’un avenant au contrat de travail qui devait préciser les conditions de passage au télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat sans télétravail.

Le dispositif normatif initial sur le télétravail a été ensuite complété (ord. 2017-1387 du 22 septembre 2017, art. 2, JO du 23 ; loi 2018-217 du 29 mars 2018, JO du 31). Ces deux derniers textes ont supprimé l’obligation de signer un avenant en renvoyant à l’accord collectif ou, à défaut, à une charte le soin de définir les conditions de mise en place du télétravail.

Cet accord ou cette charte doit préciser notamment (c. trav. art. L. 1222-9) :

Ainsi, en présence d’un accord ou d’une charte, un avenant au contrat de travail n’est plus nécessaire (rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, JO du 23). La seule acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre est exigée selon des modalités fixées par l’accord ou par la charte.

À défaut d’accord ou de charte, lorsque le salarié et l’employeur conviennent de recourir au télétravail, ils formalisent leur accord par tout moyen. Là encore, l’avenant n’est pas nécessaire, il peut s’agir d’un simple écrit, par exemple un mail.

Rappelons que l’ordonnance Macron (ord. 2017-1387 précitée) avait limité cette possibilité d’accord de gré à gré en l’absence d’accord ou de charte, aux situations de télétravail exercé « de manière exceptionnelle » et que la loi du 29 mars 2018 précitée a supprimé cette limitation.

Dès lors, le formalisme à mettre en œuvre dépendra nécessairement du contenu de l’accord collectif ou de la charte qui doit prévoir les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail (c. trav. art. L. 1222-9-II-2°). Pour mémoire, l’accord national interprofessionnel de 2005 (ANI du 19 juillet 2005) avait prévu, pour les entreprises entrant dans le champ d’application de cet accord, la nécessité d’un avenant au contrat de travail.

L’ANI du 26 novembre 2020 « pour une mise en œuvre réussie du télétravail » se cantonne à renvoyer à l’accord d’entreprise ou la charte le soin de définir les modalités du consentement du salarié en intégrant malgré tout « l’intérêt de recourir à un écrit quel qu’il soit, afin notamment d’établir la preuve de cet accord ».

En l’absence d’encadrement du télétravail, un véritable avenant sera nécessaire pour définir a minima, la durée pendant laquelle le télétravail est mis en place, le nombre de jours de télétravail et leur identification calendaire (voire les conditions de modification de cette répartition) et nécessairement les temps et heures de connexion avec l’entreprise.

Qu’il s’agisse du document écrit recommandé par l’ANI ou de l’avenant évoqué ci-avant, une réflexion sera nécessaire sur la durée du télétravail et s’il est consenti à durée indéterminée sur les modalités de sortie compte tenu de la jurisprudence précitée et enfin sur le lien avec l’accord ou la charte.

En effet, en cas de disparition de la norme juridique à l’origine de la mise en place du télétravail, celle-ci aura-t-elle pour conséquence le retour à une activité sans télétravail ? On peut le penser.

En cas de circonstances exceptionnelles, notamment menace d’épidémie, ou encore de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés (c. trav. art. L. 1222-11). Dans cette situation, le télétravail subi, compte tenu des circonstances de sa mise en œuvre, le principe selon lequel le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture (c. trav. art. L. 1222-9) ne trouve pas à s’appliquer.

Le choix n’existe pas : le télétravail s’impose compte tenu de la précaution rédactionnelle qui affirme qu’il ne s’agit que d’un simple aménagement du poste de travail.

La formulation utilisée révèle la volonté d’indiquer que rien ne change finalement, c’est comme si le salarié était resté à son poste de travail (compte tenu de l’objectif du texte, les frais en résultant sont pris en charge par l’employeur).

Dès lors, dans cette hypothèse, il n’y a ni consentement (le refus d’ailleurs pourrait être fautif), ni avenant mais une simple information quant aux modalités de mise en œuvre (durée, nombre de jours, temps de connexion, etc.).

L’accord national interprofessionnel (ANI) du 26 novembre 2020 consacre une large partie à cette forme contrainte de télétravail. Cet accord en reprend les principes notamment en précisant que l’employeur sur le fondement du code du travail (c. trav. art. L. 1222-11) peut décider unilatéralement de recourir au télétravail (ANI, art. 7-3.1).

La seule exception semble concerner les salariés protégés puisqu’il paraît malgré tout que cette situation modifie les conditions de travail ce qui, à ce titre, peut justifier a minima le consentement du salarié protégé compte tenu des principes jurisprudentiels en la matière (cass. soc. 14 novembre 2000, n° 99-43270, BC V n° 373 ; cass. soc. 11 février 2009, n° 07-43948 D ; cass. soc. 18 décembre 2012, n° 11-13813 FPB).

La seconde hypothèse serait celle dans laquelle le temps de télétravail peut être choisi par le salarié. Un certain nombre d’accords commence, en effet, à concevoir le télétravail comme un nouvel outil de qualité de vie au travail (QVT), offrant en particulier aux salariés un quota de jours de télétravail dans l’année à disposition des salariés. L’organisation du temps de travail des salariés intègre une possibilité de jours télétravaillés dans l’année.

Il s’agit d’une autre conception de l’utilisation du télétravail qui peut permettre aux salariés non éligibles, par leur fonction, à un télétravail « régulier » de pouvoir bénéficier également de cet assouplissement de leurs conditions de travail.

Cette forme de télétravail à la carte suppose néanmoins un encadrement (accord ou charte) pour en définir les modalités. En revanche, comme c’est un outil « à disposition » du salarié, lorsqu’il est actionné, il n’y a pas nécessité d’élaborer un avenant au contrat de travail. Un simple rappel des conditions de mise en œuvre et d’encadrement suffit.

Une disposition spécifique de l’ordonnance de 2017 tentait d’apprécier l’incidence d’un accord collectif de télétravail ou d’une charte sur la situation contractuelle des salariés déjà en télétravail avant la publication de l’ordonnance (ord. 2017-1387 du 22 septembre 2017, art. 40-VII, JO du 23).

Cette disposition indique que « sauf refus, les stipulations de l’accord ou de la charte se substituent, s’il y a lieu, aux clauses du contrat clause contraires ou incompatibles, le salarié fait connaître son refus à l’employeur dans le délai d’un mois, à compter de la date à laquelle l’accord ou la charte a été communiqué dans l’entreprise ».

La rédaction utilisée est étrange même si elle rappelle celle qui concerne la relation entre l’accord de performance collective (APC) et le contrat de travail.

Cette rédaction soulève plusieurs interrogations.

Si on considère que l’accord collectif voire même la charte ne comporteront que des dispositions plus favorables même s’il s’agit de clauses contraires à défaut d’être incompatibles, on peut penser que ces normes vont régir la situation du télétravailleur sans que son consentement soit nécessaire (par exemple, prise en charge des frais par l’employeur non prévu dans le contrat du télétravail) En revanche, on doit pouvoir considérer que l’accord du salarié est nécessaire dans le cas contraire (indemnisation moins favorable que celle prévue contractuellement) Mais parfois la détermination du plus ou moins favorable sera difficile à déterminer. Ainsi le contrat peut prévoir trois jours de télétravail par semaine, et la charte ou l’accord collectif un maximum de deux jours. Dans cette hypothèse il s’agira bien d’une clause contraire laquelle pour être « modifiée » ou suspendue plutôt, sera soumise au consentement du salarié.

La deuxième observation est relative aux conséquences du refus du salarié. À la différence de ce qui est prévu s’agissant des effets de l’APC sur le contrat de travail du salarié, aucun « dénouement » n’est prévu quant au conflit entre le contrat de travail et l’accord collectif ou la charte.

Le salarié doit faire connaître son refus dans un délai d’un mois, ce qui pourrait signifier que, en cas de refus les clauses contraires et incompatibles demeurent applicables. Quant à l’expression du refus, celui-ci devrait intervenir dans le délai requis.

Le mystère en revanche plane quant à l’absence de réponse du salarié. Si le refus doit être express, on doit pouvoir (même rédaction pour l’APC) en tirer comme conséquence, que le silence gardé vaudrait acceptation de l’application de l’accord collectif ou de la charte au contrat de travail, y compris s’agissant des clauses contractuelles contraires ou incompatibles.

Au demeurant, il ne peut s’agir d’une modification du contrat puisque ces normes extérieures au contrat ne peuvent en modifier le contenu contractuel. Tout au plus, on peut penser que l’acceptation du salarié entraîne l’exécution du contrat aux conditions de l’accord ou de la charte et suspension pendant leur application, des clauses contraires et incompatibles. Ce constat entraîne, comme conséquence, le retour à l’application des clauses « suspendues » en cas de disparition de l’accord ou de la charte. Ainsi à l’échéance de l’application de l’une ou l’autre de ces normes le salarié devrait se retrouver dans la situation contractuelle d’origine.

Par exemple, si le salarié avait accepté de travailler trois jours (charte ou accord) au lieu de deux jours contractuellement prévus (clauses contraires ou incompatibles) à l’échéance de l’accord collectif ou de la charte, ce salarié devant retrouver le rythme initial contractuel de télétravail.

On le voit bien, ces aspects tenant aux conséquences du télétravail sur la relation contractuelle ont été peu appréhendés. S’il fallait s’en convaincre, il suffit de reprendre l’ANI qui traite de la réversibilité (ANI, art. 2-35). Celui-ci, dans une rédaction incertaine, précise que si le télétravail ne fait pas partie des conditions d’embauche, l’employeur ou le salarié peuvent convenir d’y mettre fin par accord. C’est un peu surprenant si le télétravail n’a pas un caractère contractuel, ce que semble indiquer la rédaction de l’ANI quand elle précise que le télétravail peut ne pas faire partie des conditions d’embauche, à la différence de la situation dans laquelle le télétravail fait partie des conditions d’embauche.

En conclusion, la mise en place du télétravail nécessitera que la relation avec le contrat de travail soit parfaitement appréciée pour éviter des désagréments juridiques peu compatibles avec l’engouement du moment même lorsque le télétravail est contraint.