5 - Réflexion prospective à propos d’un droit de l’activité professionnelle, par Jacques Barthélémy

C’est par la création du dialogue social, qui confère une place prééminente à la convention collective parmi les sources du droit social (pas seulement celui du travail), que se réalise pleinement la fonction protectrice génétique de celui-ci, justifiée par le caractère déséquilibré de la relation entre donneur d’ordres et travailleur. De cela, j’ai acquis la conviction depuis très longtemps eu égard à mon activité de conseil en droit social.

Ma première participation à une négociation remonte à mai 68. J’assistais la Fédération de l’industrie de la chaussure dans la mise en œuvre d’un accord de branche sur le droit syndical. Le texte en résultant a inspiré le contenu de la loi du 27 décembre 1968 sur l’exercice du droit syndical dans les entreprises.

Nous suivions, en commission paritaire, les événements de la rue Soufflot. Lorsque les CRS repoussaient les manifestants, la délégation patronale prenait de la vigueur et c’était l’inverse lorsque ceux-ci malmenaient les forces de l’ordre. La tension était de plus en plus forte, au point que le directeur de la fédération eut cette phrase : « Mesdames, Messieurs, calmons-nous. Après tout, nous sommes tous dans le même navire ! » ; ce à quoi le représentant de la CGT répondit : « oui Monsieur le président, mais nous ne sommes pas dans les mêmes cabines ! ».

On mesure le formidable chemin parcouru depuis, en ce qui concerne les rapports entre employeurs et syndicalistes, s’agissant des mentalités mais aussi par le droit légal, celui actuel consacrant l’obligation de rechercher, préalablement à l’engagement des négociations sur le fond, un accord de méthode sur les règles de conduite des parties de sorte que soient garantis équilibre des pouvoirs entre elles, comportement loyal des négociateurs et exécution de bonne foi des textes signés. Ce que Jean Denis Combrexelle avait suggéré dans son rapport, principale source des textes récents. Il était alors Directeur de la Direction générale du travail (DGT). Il m’a fait l’honneur d’y mentionner que je prônais (et pratiquais comme conseil) cette démarche depuis longtemps ; cette expérience de mai 68 n’y est pas étrangère.

J’ai, depuis le début de mes activités de conseil en droit social, pris la mesure du rôle décisif du dialogue social pour dépasser les situations conflictuelles imprimées par le postulat de l’opposition irréductible d’intérêts entre « patrons » et « salariés ». Non seulement la culture du compromis est de nature à améliorer le climat social – qui est un ratio économique – mais encore l’adaptation des normes par le contrat collectif aux contextes et aux projets permet de donner du sens à la notion d’intérêt général de l’entreprise, car la négociation devient alors outil majeur pour l’émergence de « l’entreprise-institution » (ceci est un clin d’œil au très très grand Paul Durand).

C’est par un rôle accru de la convention collective (de l’accord collectif), dans le respect des droits fondamentaux notamment ceux d’essence constitutionnelle ou supranationale, que se construira, dans la paix et le progrès économique et social, le droit de l’activité professionnelle qui se substituera peu à peu au droit du travail, permettant ainsi de donner sa plénitude au droit social caractérisé par la communion de ceux du travail et de la sécurité sociale (prise au sens large, c’est-à-dire englobant la protection sociale complémentaire).

Cette remarque est un clin d’œil à Jean-Jacques Dupeyroux (in memoriam), tant il a œuvré pour le dépassement de l’opposition entre droits du travail et de la sécurité sociale. C’est lui qui m’avait suggéré l’article publié dans Droit social « Peut-on dissocier le droit du travail et le droit de la sécurité sociale ? » avec un sous-titre éloquent qui est de lui : « Contribution à la théorie des vases communicants ».

Le tsunami du Covid-19 aura des effets sur le long terme, autres que sur le terrain de la santé.

Pas seulement en raison de l’impact de la période de confinement sur le niveau de l’activité économique, bien que sous cet angle les conséquences peuvent être catastrophiques. Mais aussi parce que :

Mais encore parce que sont – et vont être encore plus – modifiés les comportements :

Dans cette dernière perspective du droit à la santé, est particulièrement topique la relation au télétravail devenu symbole de liberté pour le travailleur, mais aussi source de gains de productivité pour l’entreprise, ceci en raison de la diminution des coûts de gestion et de l’adaptation du moment de travail aux besoins de la clientèle. Naguère, on le considérait avec un certain mépris au motif qu’il est une manifestation de la flexibilité, donc allant à l’encontre du progrès social.

Ce qui précède ne peut que susciter des bouleversements profonds dans l’organisation du travail, d’autant qu’existent, depuis pas mal de temps, des outils permettant de quitter les organisations hiérarchiques héritées de la civilisation de l’usine.

Ces moyens, ce sont bien évidemment les outils du numérique, de l’intelligence artificielle, d’une manière générale toutes les technologies de l’information et de la communication. On les a trop appréhendées comme n’importe quel matériau voué à l’organisation ; de ce fait, on a considéré leur coût comme un investissement matériel, souvent sans prendre en considération que leur mise en œuvre pouvait, si on ne prend pas en compte qu’elles ont un impact sur l’Homme, avoir des effets catastrophiques. Le mot « ubérisation » concrétise à lui seul la panique au moment où on imagine la société de demain, toute conditionnée par des outils ne laissant plus de place à la pensée, à l’intelligence, surtout à la morale.

Il faut savoir tirer profit de ces techniques qui se développeront de plus en plus et de manière exponentielle dans un temps très court car elles sont fondamentalement porteuses d’amélioration des droits de l’Homme, spécialement la liberté et la dignité et, par voie de conséquence, de la libre circulation des travailleurs, de la promotion sociale, en même temps qu’elles favorisent la solidarité.

Mais, pour que ce soit effectif, il faut s’imprégner du sens de l’éthique, pare-feu aux débordements possibles à partir de l’indépendance. Et c’est en cela que la négociation collective – droit fondamental reconnu aussi bien par l’Union européenne et l’Europe que par la France – doit être élevée au rang d’expression souveraine de la démocratie et de moyen de donner sa pleine efficacité à l’entreprise-institution dans laquelle les travailleurs ne sont pas des tiers, contrairement à ce qui vaut dans l’entreprise identifiée seulement par la société détenant les capitaux.

Ce n’est pas en adoptant un texte législatif face à tel ou tel problème, à tel ou tel contexte qu’on résoudra les difficultés majeures qui vont surgir, au plan économique et social, de la crise du coronavirus. Pourquoi ? Parce que les mentalités, donc la sociologie du travail, seront affectées en profondeur.

Il faut partir du constat de la fin de la civilisation de l’usine et, par voie de conséquence, des modes hiérarchiques d’organisation du travail qui ont façonné le droit du travail pour construire intellectuellement, avant de les décliner techniquement, les modes nouveaux d’organisation dans la civilisation du savoir, lesquels doivent conduire au dépassement du droit du travail par celui de l’activité professionnelle. L’opposition salarié/indépendant ne peut qu’y laisser place à des distinctions plus subtiles liées au degré d’autonomie (donc de responsabilité d’un côté), au niveau de dépendance économique affectant plus ou moins la capacité de négocier (donc au contrat de faire réellement seul la loi des parties d’un autre côté).

Il n’y a de salut que dans l’élévation du droit social – et pas seulement de celui du travail – au rang de science d’organisation du travail grâce à un fort investissement de recherche pour éviter que, déroulant des règles, on ne sombre dans une dérive technocratique.

Et c’est là qu’apparaît toute l’importance de bien identifier les « Droits » fondamentaux (droits avec un D majuscule), tandis que les autres droits gagnent à naître du contrat, mais, s’agissant du droit social, surtout du contrat collectif (et donc de la convention collective). Le contrat collectif a en effet le mérite, comme la loi, d’être normatif, mais en outre l’équilibre des pouvoirs entre les parties – dont dépend la capacité de l’acte à faire pleinement leur loi – y est ici plus aisément constructible que dans le contrat individuel, qu’il soit de travail ou de sous-traitance au demeurant.

Cela implique l’abandon – ou plutôt le dépassement – de la subordination juridique (sous-entendu au plan des conditions de travail) pour identifier, par la qualification de salarié, un arsenal protecteur spécifique.

Si on décline strictement la subordination juridique, elle ne peut qu’entraîner la disparition d’activités utiles, ceci au profit d’une protection illusoire. La sanction ne sera pas, la plupart du temps, la requalification de la relation, mais la fin de celle-ci et ceci a des effets catastrophiques au plan de l’emploi.

Si, au contraire, on y recourt avec un certain laxisme, on crée des situations socialement inacceptables pouvant être contraires à des droits fondamentaux, comme par exemple la dignité.

C’est au vu de ce constat que m’est apparue utile (il y a déjà longtemps) une réflexion de fond sur le concept de « parasubordination » prenant appui soit sur l’indépendance technique, soit sur un degré élevé d’autonomie au plan des conditions de travail, ceci pour donner naissance à un statut intermédiaire entre salarié et indépendant. Sous une forme ou une autre, cela existe dans d’autres États et pas seulement en Italie sous le vocable de « co.co.co » (« collaboratori coordinati e continuativi »). Les « Leitenden Angestellte » Allemands relèvent d’une telle identité. La différence, en Angleterre, entre « Worker » et « Employee » est inspirée aussi de ce qu’existent de fortes différences entre un ouvrier et un cadre supérieur ou entre un travailleur manuel et quelqu’un dont l’activité est purement intellectuelle.

L’inconvénient majeur du statut de professionnel parasubordonné, c’est qu’il remplace une frontière floue – de plus en plus au fur et à mesure des progrès des TIC – entre salarié et indépendant, par deux qui le seront tout autant (salarié/parasubordonné, parasubordonné/indépendant). Mieux vaut donc utiliser la réflexion doctrinale sur la parasubordination pour qu’elle soit le catalyseur du passage du droit du travail à celui de l’activité professionnelle concrétisant le dépassement de la civilisation de l’usine par celle du savoir.

C’est dans ce creuset profond et solide que doivent se malaxer, par le contrat collectif, les moyens de concilier efficacité économique et protection du travailleur dans une société assurant plus de libertés.

C’est là que prend toute son importance le nouveau visage du droit du travail matérialisé par le principe de supplétivité (primauté de l’accord collectif sur la règle légale sous réserve de l’ordre public, primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche), par la représentativité liée au degré d’audience et par l’institution unique du personnel qui, en permettant de donner plus de consistance juridique à la collectivité de travail, contribue à donner du sens à la notion d’intérêt de l’entreprise.

Peut alors prendre corps l’entreprise-institution dans laquelle les travailleurs ne sont pas des tiers comme ils le sont dans l’entreprise somme de biens, laquelle entretient artificiellement l’idée du caractère irréfragable de l’opposition d’intérêts entre détenteurs du capital et travailleurs.

Le concept historique de participation était inspiré de ce qui précède ; on l’a transposée en élément de rémunération différée, via un dispositif d’épargne salariale, pour éviter de toucher au pouvoir de direction qui doit pourtant pouvoir s’exprimer pleinement malgré plus de libertés du travailleur. Qui se souvient du colloque organisé par l’Université de Montpellier sous la houlette du grand Jean-Marc Mousseron (fondateur du DJCE), sous le titre « Actionnaires, salariés : quelle entreprise ? ». J’y ai fait l’exposé introductif avec Jean Paillusseau, professeur ayant exercé au DJCE de Rennes et spécialiste du droit de l’entreprise.

La fin de l’opposition irréductible entre travailleurs salariés et indépendants grâce à des droits protecteurs différents suivant le degré d’autonomie, donc de responsabilité, induit d’autant plus l’exigence d’un droit social (et pas seulement du travail) plus contractuel et moins réglementaire.

En raison de sa nature duale de contrat (faisant plus aisément la loi des parties que le contrat individuel) et de loi professionnelle (en raison de son caractère normatif) la convention collective (ou l’accord collectif) ne peut que devenir la source la plus efficace pour assumer la double fonction d’instrument d’organisation de l’entreprise et de protection du travailleur.

Autant dire que le droit de l’activité professionnelle – qui remplacera peu à peu celui du travail (spécialement du fait de l’abandon des modes hiérarchiques d’organisation du travail, ceci étant la conséquence des TIC, du numérique, de l’intelligence artificielle) – sera le catalyseur d’un droit des rapports de travail dans lequel la loi ne s’imposera que s’agissant des droits fondamentaux de l’Homme, qui gagneront alors à être mieux identifiés et surtout mieux déclinés.

Dans le même esprit, la convention collective de branche qui, par certains aspects, est une « loi professionnelle » ne s’imposera dans son rapport avec l’accord d’entreprise que s’agissant de ce que j’ai appelé « l’ordre public professionnel », c’est-à-dire ce qui donne de la consistance juridique à la collectivité de travail et consacre l’idée que le concept d’unité économique et sociale peut être également utilisé pour définir la branche, pas seulement l’entreprise.

Deux séries de remarques méritent d’être avancées.

Les premières sont rappels d’événements : lorsque Raymond Barre était candidat à la présidence de la République, il avait sollicité, en matière sociale, l’expertise de Jacques Barrot, Raymond Soubie et moi-même. Un soir, alors que nous dînions tous les quatre (il avait un fameux coup de fourchette), il nous demande de travailler l’idée que l’accord d’entreprise devrait être toujours à durée déterminée. Et il s’en va car il avait un autre rendez-vous. Mon grand ami Jacques Barrot s’interroge alors sur la raison de cette suggestion ; et Raymond Soubie de répondre : « parce qu’il veut en faire un outil de management ».

Comme tout contrat, l’accord collectif est conçu en fonction d’un contexte ; lorsque celui-ci a profondément évolué, les normes conventionnelles ne sont plus en harmonie avec l’économie de la construction, ce qui entraîne potentiellement une dérive technocratique, dans la mesure où la norme est alors vécue pour elle-même et non pour ce pour quoi elle a été bâtie. Plus fondamentalement, la construction conventionnelle ne correspond plus à son objet. Voilà pourquoi la durée déterminée a un intérêt majeur ; ou alors il faut que la clause de révision de l’accord à durée indéterminée soit conçue pour que les parties signataires se réunissent dès que le contexte a évolué suffisamment pour altérer l’économie de la convention.

Au vu de cela, Jacques Barrot et moi-même avons rédigé, un peu plus tard, un texte de proposition de loi qui fut enregistré au Sénat en 1995 et qui jetait les bases d’un « contrat collectif d’entreprise » asseyant son autonomie au-delà des droits fondamentaux et de ce sur quoi l’accord d’entreprise ne peut déroger à la convention de branche. Ce texte, signé de grandes figures des humanistes sociaux, était inspiré du contenu de ma communication dans le cadre d’un colloque organisé en 1984 par Bernard Teyssié dans le cadre du Master II de droit social DPRT de Montpellier, avec un titre éloquent : « Faut-il brûler le Code du travail ? ». J’y proposais l’adoption de la supplétivité de la norme conventionnelle de niveau supérieur (la branche) au profit de celle de niveau inférieur (l’entreprise), et de ce fait l’abandon de la représentativité de droit des organisations syndicales fixée par voie réglementaire au profit de celle liée à l’audience effective, ce qui présente l’avantage de donner une réelle consistance juridique à la collectivité de travail. Et je proposais parallèlement l’institution unique du personnel permettant la concrétisation du même objectif permettant (peut-être) d’aller jusqu’à la reconnaissance de la personnalité morale de cette collectivité, surtout si on lui confie la faculté de négocier des accords et pas seulement de donner un avis sur les stratégies envisagées unilatéralement par l’employeur.

Tel est aujourd’hui le droit positif et cela a été rendu possible parce que les mentalités ont fortement évolué pour permettre de dépasser la règle de l’avantage le plus favorable qui repose sur un postulat, celui de l’irréductibilité du déséquilibre contractuel ; or, ce n’est pas vrai pour l’accord collectif et en outre le niveau du déséquilibre n’est pas le même suivant les catégories de travailleurs, pas seulement salariés du reste.

Par contre, les mentalités, donc les stratégies, n’ont pas (pas encore) évolué aujourd’hui pour faire du dialogue social un instrument essentiel de la démocratie dans l’entreprise ; celle-ci continue à être identifiée par la société rassemblant les détenteurs du capital.

Le concept de « participation » était un moyen de faire entrer en vigueur l’idée, chère au professeur Paul Durand, d’« entreprise-institution ». Les tenants d’une conception classique inspirée de la civilisation de l’usine ont fait en sorte qu’elle soit réduite à sa seule dimension financière, de surcroît présentée comme produit d’épargne (la participation aux résultats avec blocage pendant cinq ans), alors qu’elle devrait être le support d’un monde du travail dans lequel les travailleurs ne sont pas tiers à l’entreprise.

Lorsque Georges Pompidou, Premier ministre, sort de l’Élysée le 17 août 1967, les journalistes lui posent cette question : « Que pense le Général de la participation ? » ; sa réponse, éloquente, montrait qu’on avait mis fin à une ambition : « Oh, vous savez, le Général n’a jamais mis les pieds dans un conseil d’administration » ! Fermez le ban ! La participation financière devrait pourtant être un dividende de l’apport en industrie et une des manifestations majeures de l’entreprise-institution.

Le droit positif actuel de la négociation collective et des conventions collectives est en mesure de permettre des stratégies, d’entreprise et de branche, capables de conférer au dialogue social la capacité de construire une ingénierie juridique prenant en considération les mutations profondes inspirées des TIC, du numérique, de l’intelligence artificielle. Et ceci au service de l’épanouissement de droits fondamentaux du travailleur, tels les libertés, la dignité, la libre circulation, le droit à la promotion, donc à la formation ; y compris pour les travailleurs indépendants juridiquement, mais se trouvant en état de dépendance économique, ce qui exige aussi un arsenal protecteur.

Dans cette perspective, la protection sociale complémentaire doit être objet de négociation collective, surtout du fait de la solidarité qui peut y prospérer. D’où l’intérêt d’une réflexion doctrinale – que je conduis depuis longtemps – sur le concept de « convention collective de sécurité sociale » identifiée par l’autogestion paritaire et par la poursuite d’un objectif de solidarité qui est un droit fondamental, notamment du fait de sa présence dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, laquelle a valeur de traité depuis le Sommet de Lisbonne.

Alors, faisons en sorte de fabriquer de nouveaux entrepreneurs et de nouveaux syndicalistes dont les pensées mettent au rancart la liste des clauses nées de combats d’un autre âge. L’accord collectif est instrument privilégié de démocratie, pas seulement sociale. La négociation de l’accord de méthode – qui favorise équilibre des pouvoirs entre les parties, comportement loyal des négociateurs et exécution de bonne foi des textes signés – donne des munitions pour réaliser un tel objectif. Toutefois, si on se contente de le décliner comme une obligation de faire, son utilité sera menacée par un risque sérieux de dérive technocratique. C’est d’éthique que doit se nourrir sa conception, ce qui suppose une modification en profondeur des comportements.

Et cela suppose que les dirigeants d’entreprise – spécialement de PME – ne considèrent plus que le droit social est hors du champ de leur compétence car nul n’est besoin d’être spécialiste pour élaborer des stratégies prenant en compte le droit comme outil de management.

Est pleine de risques – et source de risques – la politique consistant à élaborer des projets sans se soucier du droit puis d’appeler un juriste pour mettre en forme les solutions. Non seulement celles-ci sont alors artificielles, mais encore l’entreprise se prive des valeurs ajoutées susceptibles de naître de l’adaptation des normes juridiques à tel contexte. Mais les professionnels du conseil en matière juridique, spécialement les avocats, ne doivent plus se contenter d’une approche négative dans la déclinaison de leurs préconisations (« vous n’avez pas le droit parce que la loi dit ceci », « Le risque judiciaire est trop important », etc.).

C’est d’inventivité – et donc de prise de risques mesurés – que doit se nourrir l’action du conseil, ce qui exige un pacte de confiance avec le client.

Plusieurs raisons essentielles justifient qu’on s’intéresse tout particulièrement au droit de la durée du travail dans une réflexion prospective sur le visage du droit social dans la civilisation du savoir qui se dessine.

La première et sans doute la plus fondamentale tient au fait que le droit de la durée du travail est le domaine le plus imprégné potentiellement de l’approche organisationnelle du droit qui irriguera le droit de l’activité professionnelle.

En effet, et c’est important, la définition du temps de travail effectif, et l’arsenal conditionnant la variation en plus ou en moins de la durée par référence à la durée légale, les aspects quantitatifs de cette discipline, ne peuvent être dissociés des aspects qualitatifs déclinés par les modalités de répartition et d’aménagement des horaires qui sont au cœur de l’organisation du travail. Surtout si on intègre dans ces aspects qualitatifs le droit des repos et congés.

De ce fait, les réactions, parfois violentes, ayant accompagné l’ordonnance du 16 janvier 1982 sur la durée légale de 39 h, et surtout la loi sur les 35 h, apparaissent injustifiées si elles sont appréhendées sur le postulat (faux) d’une durée légale impérative. Or, cette durée de référence n’est que le seuil de déclenchement de rémunérations majorées, dont les effets, en termes de coût de travail, peuvent largement être annihilés si sont utilisés tous les instruments permettant d’optimiser les modes d’organisation des temps de travail.

Quels que soient ses talents, M. Juppé avait tort en parlant du « carcan des 35 h », d’autant que son point de vue reposait sur une analyse strictement réglementaire du droit en vigueur. Or, le droit de la durée du travail est, depuis 1982 (année de l’ordonnance des 39 h), largement marqué par la technique de dérogation qui permet d’écarter une norme réglementaire par une norme conventionnelle sans qu’on ait à se soucier de savoir si celle-ci est plus ou moins favorable. S’agissant de la répartition et de l’aménagement des horaires, cela n’a d’ailleurs aucune signification.

Pendant quelques années, j’ai assumé la responsabilité de l’enseignement sur la durée du travail à l’école des inspecteurs du travail de Marcy-l’Etoile près de Lyon. En 1982, deux sortes de réactions se sont manifestées chez les étudiants, ceci suivant leur origine : ceux recrutés sur concours – et qui ont généralement un niveau de bac + 5 – trouvaient intéressant intellectuellement cet essai de primauté du conventionnel sur le réglementaire. Les autres, issus du rang, donc anciens contrôleurs du travail, s’affaissaient sur leur siège, effondrés, au point que l’un d’eux finit par s’exprimer, indigné, en disant « mais alors, on ne pourra plus rien contrôler ! ».

Ceci avait une importance très grande dans le climat de l’époque marqué par le choc de l’arrivée au pouvoir de la gauche. Au point que de nombreux dirigeants d’entreprise considéraient qu’on entrait dans un régime de style soviétique. Jean Auroux en fit les frais car on l’a considéré comme stalinien dans certains milieux patronaux. Je le connais suffisamment pour émettre l’idée qu’il est un social-démocrate, comme Jacques Delors. Je ne résiste pas au plaisir de relater cette anecdote le concernant : quand Mitterrand le convoqua à l’Élysée pour lui parler de sa décision de lui confier un ministère, il était persuadé qu’il lui proposerait celui de l’Éducation nationale car il était enseignant. Il fut désespéré lorsque le Président lui dit qu’il avait pensé à lui pour le ministère du Travail, ce qui lui fit dire « mais je n’y connais rien ! » ; ce à quoi Mitterrand répondit d’un seul mot « justement ! ». Belle critique à l’égard des gouvernements de technocrates qui font dériver la politique vers la gestion administrative et financière de l’État.

L’autonomie conventionnelle n’a cessé de s’accroître dans le domaine de la durée du travail, du fait des législations successives émanant de gouvernements de gauche comme de droite. On peut estimer qu’en ce domaine, l’adaptation du droit pratique aux modes nouveaux d’organisation du travail liés aux effets du numérique, de l’intelligence artificielle est largement possible dès aujourd’hui, pour peu que les employeurs et les partenaires sociaux sachent faire preuve d’inventivité dans la construction des accords.

C’est indiscutablement vrai s’agissant des aspects qualitatifs de ce droit. Par contre, le législateur devra intervenir pour changer la définition du temps de travail effectif.

Celle qui existe est conditionnée par les modes hiérarchiques d’organisation du travail ; c’est le temps durant lequel le salarié est à disposition de l’employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Cette définition rigide du temps de travail effectif (« temps durant lequel le salarié est à disposition de l’employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles »)  a rendu très difficile l’adoption de solutions adaptées à des contextes particuliers de travail, spécialement du fait d’un haut degré d’autonomie.

Les forfaits jours en sont l’expression la plus significative ; les difficultés rencontrées pour adapter les normes aux cadres, aux commerciaux, aux salariés indépendants techniquement bien qu’en état de subordination juridique, etc. sont d’autant plus importantes que, par cette définition, on entend mettre en place un arsenal protecteur de la santé.

Peut-on faire en sorte que cette fonction protectrice de la santé ne soit pas menacée par une autre définition prenant davantage en compte la diversité des modes d’organisation du travail, en particulier ceux liés aux degrés différents d’autonomie du travailleur ?

La réponse est oui si on définit le temps de travail non plus positivement, mais négativement, c’est-à-dire par opposition aux temps de repos et de congés qui sont – c’est très important à souligner – directement liés au droit à la santé.

Telle est au demeurant l’orientation récente du droit de l’Union Européenne. Une telle orientation aura pour effet très positif d’élargir le champ d’action du dialogue social. Notamment la créativité des partenaires sociaux aura une place plus grande, en leur permettant de procéder à des liaisons entre la durée du travail, dans ses aspects tant qualitatifs que quantitatifs, et d’autres thèmes de négociation, par exemple la rémunération ou la protection de la santé.

Exemple : l’accord sur les 35 heures dans la profession d’expert-comptable a devancé la loi ! Mais la négociation avait largement commencé par une révision des classifications de sorte que soit prise en considération la différence liée au degré d’autonomie. Au moment de la signature de l’accord, un syndicaliste salarié m’a remercié d’avoir eu l’idée, en qualité de conseil de la délégation patronale, de faire cette liaison. D’autant que l’indépendance technique du professionnel libéral salarié induit, malgré son état de subordination juridique au plan des conditions de travail, une sérieuse difficulté en matière de contrôle des temps car celui-ci peut malmener l’indépendance ; on entre alors dans le domaine de la déontologie.

Cet exemple est d’autant plus topique que les progrès des TIC vont accroître le nombre de travailleurs bénéficiant d’une réelle indépendance technique, en même temps que les travailleurs juridiquement indépendants se trouvent de plus en plus confrontés à une dépendance économique rendant indispensable la construction d’un arsenal protecteur à leur profit.

Le « contrat collectif » est l’instrument le mieux adapté à la réalisation d’un tel objectif, ce dont atteste le « statut conventionnel » des agents généraux d’assurance, défini par accord collectif entre le syndicat des compagnies et celui des agents… qui sont pourtant des travailleurs indépendants. Cela mérite réflexion, non ?

Plusieurs raisons convergentes font que les garanties sociales joueront un rôle beaucoup plus important dans le droit de l’activité professionnelle.

Le dépassement de l’opposition salarié/indépendant et ses conséquences

La principale tient au dépassement de l’opposition salarié/indépendant et à la réunification qui en découlera de la sécurité sociale de base (d’essence légale), déjà amorcée par le projet – stoppé du fait du coronavirus – de refonte complète du droit de la retraite, mais aussi par la gestion du RSI par la CNAV, déjà effective. Dans un droit social inspiré par plus de degré d’autonomie et de responsabilité, rendu possible grâce aux TIC, au numérique, à l’intelligence artificielle, la protection sociale fondée sur la solidarité ne peut qu’avoir un champ universel.

Mais cela va profondément affecter (dans le bon sens du terme) le deuxième pilier, celui des garanties collectives de prévoyance et de retraite, en ce qui concerne aussi bien le contenu des avantages que les sources créatrices des garanties. L’accord collectif prendra une place prééminente, dans la pratique car, au plan théorique, elle l’a déjà en raison de la hiérarchie consacrée par le Code de la sécurité sociale entre convention collective, référendum et décision unilatérale.

Le débordement de l’opposition salarié/indépendant, marqué par le dépassement (la marginalisation ?) du rôle de la subordination juridique pour identifier des catégories de travailleurs, ne peut qu’obliger à réfléchir aux instruments permettant à une collectivité déterminée de s’exprimer, en matière de garanties sociales mais pas seulement.

On notera de ce fait comme essentiel que la poursuite éventuelle d’un objectif de solidarité (qu’on ne saurait interdire puisqu’il s’agit d’un droit fondamental consacré par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui, depuis le Sommet de Lisbonne, a valeur de traité et donc s’impose aux États membres) donne de la consistance juridique à la collectivité des travailleurs concernés ; ceci en raison des finalités de la solidarité mais aussi des instruments permettant de la consacrer, au premier rang desquels la mutualisation qui permet de dépasser la technique assurantielle.

Le contenu du concept de garanties sociales

La deuxième raison qui fait qui les garantis sociaux auront un rôle accru dans le droit de l’activité professionnelle est liée au contenu du concept de garanties sociales.

Bien sûr sont concernés – et le seront toujours – les systèmes (ou régimes si est poursuivi un objectif de solidarité) de retraite et de prévoyance, étant entendu toutefois que les manifestations concrètes de ces avantages sont susceptibles d’évoluer au vu des mutations profondes touchant aux modes d’organisation du travail.

À titre d’exemple et pour que soit appréhendé le sens de cette remarque : le télétravail, en se généralisant pour un nombre important de citoyens par le travail au domicile (essentiellement ceux dont la prestation est immatérielle), ne peut qu’inviter à la création de prestations de prévoyance adaptées à ce type d’organisation du travail, ne serait-ce qu’en raison de l’impact des formes nouvelles de temps de travail sur le champ des conditions de travail.

Autre exemple : la relativisation de l’opposition salarié/indépendant et la prise en compte prioritaire du degré d’autonomie, donc de responsabilité, ne pourront qu’inviter à la création de garanties de prévoyance (et de retraite ?) s’appliquant simultanément à des catégories de travailleurs très différentes, dont, en particulier, la structure et la finalité de la rémunération seront différentes. Cela ne peut qu’inviter à l’inventivité en matière tant de nature d’avantages que d’assiette des cotisations et des prestations.

Concrétiser la portabilité des droits

La troisième raison qui conduit à donner aux garanties sociales un rôle majeur dans le droit de l’activité professionnelle, c’est l’absolue nécessité – parce que cela correspond à l’exigence de libre circulation des travailleurs, droit fondamental – de penser à la concrétisation de la portabilité des droits.

Elle est enfermée aujourd’hui dans des limites qui n’ont d’autre justification que l’approche technocratique du sujet, liée pour une grande part, aux conséquences fiscales et sociales (c’est-à-dire au sort des cotisations) du maintien des garanties malgré la disparition de la relation contractuelle avec l’entreprise les ayant créées.

Eu égard à la liaison entre libre circulation et portabilité, il n’y a aucune raison que le champ (conventionnel bien sûr) de celui-ci ne puisse être élargi à d’autres situations, par exemple la suspension du contrat de travail avec une entreprise pour tenter une expérience dans une autre. Et ici des solutions concrètes particulières sont concevables avec un minimum de créativité pour telle ou telle situation professionnelle, mais aussi pour telle ou telle garantie.

Mais surtout, c’est le concept de garanties sociales qui doit être visité, notamment en l’absence de définition légale. Il est surprenant que, le Code du travail y faisant référence pour de nombreux domaines d’application, aucune étude sérieuse n’ait été réalisée dans la perspective d’en donner une définition légale ou résultant du travail de la doctrine. À noter que Franck Petit, professeur à l’Université Aix-Marseille, et moi-même sommes en train de rédiger un traité sur le concept de garanties sociales.

Si on part du principe que l’avantage n’est pas, en pareil cas, matérialisé par une prestation directement versée par l’employeur (ou le donneur d’ordres) mais qu’elle prend la forme d’un « prélèvement sur un pot commun » (référence en hommage au très grand Jean-Jacques Dupeyroux qui vient de disparaître), alors le champ des garanties sociales peut dépasser celui de la prévoyance ; tout au moins si on entend cette dernière de manière restrictive, c’est-à-dire par référence aux garanties décès, incapacité de travail, remboursements de frais de maladie et de la retraite, classiquement identifiée par un revenu de substitution à celui d’activité en raison de l’âge.

Elle peut concerner d’autres types d’avantages pour lesquels la mutualisation joue un rôle majeur quelle que soit la forme de la prestation. Par exemple, en matière de retraite, la finalité sociale justifie que le sort fiscal et social particulier des cotisations soit réservé aux systèmes dans lesquels est prévue seulement une sortie en rente. Pourquoi ne pas rendre possible la qualification de garanties sociales à des systèmes avec sortie en capital, peu important que leur qualification soit alors plus aisément celle de produit d’épargne ? Particulièrement si est poursuivi un objectif de solidarité qui incitera à recourir à la technique de mutualisation. Et ceci d’autant qu’on est alors – si le système est rendu obligatoire – en situation de porter atteinte à la libre circulation des travailleurs, ce qui justifie l’exigence nouvelle, inspirée du droit communautaire, de suppression des « retraites chapeaux ». J’avais en son temps rédigé un article intitulé « Épargne retraite ou épargne en vue de la retraite » reprenant le contenu d’une communication dans le cadre d’un colloque organisé à l’Université de Toulouse par Jean Pélissier et Albert Arseguel qui sont des amis.

Mais d’autres constructions, en liaison avec d’autres problèmes – par exemple l’emploi, dans ses aspects tant qualitatifs que qualitatifs – peuvent faire entrer tel ou tel dispositif dans la qualification de garanties sociales. On pense bien sûr à la formation, ou plus exactement aux fonds d’assurance formation en raison de leur fonction qui est l’accès à l’amélioration de la compétence et(ou) de la culture, grâce à un droit individuel de prélèvement sur un « pot commun ». Du fait de la qualification de garanties sociales, une interaction est alors susceptible d’être imaginée par les partenaires sociaux avec la classique prévoyance alors que, aujourd’hui, non seulement il y a un mur étanche entre prévoyance et assurance chômage, mais encore les « spécialistes » de l’un et l’autre domaines dans les organisations patronales et syndicales de salariés ne sont pas les mêmes, ce qui contribue à distinguer les accords collectifs traitant de l’un ou de l’autre. Et c’est bien dommage.

Du fait qu’on dépassera la distinction salarié/indépendant, on peut imaginer des garanties sociales concentrées sur l’objectif de création d’entreprise, en dehors et surtout au-delà de prélèvements désordonnés sur des plans d’épargne. Cela existe au Canada, le fonds ne se contentant pas de verser des sommes utiles à la création d’entreprise mais apportant en outre son concours à la gestion de l’entreprise dans la phase d’adolescence, ce qui permet de réduire les risques d’échec. Cet exemple est d’autant plus important que la préoccupation des partenaires sociaux en la matière leur permet plus aisément de construire des édifices ayant comme finalité une mission d’intérêt général.

La France est une Nation dans laquelle on se gargarise volontiers de libertés (en invoquant les principes de la révolution de 1789) et en décriant, souvent avec des trémolos dans la voix, le libéralisme économique tout en prenant soin – ce n’est pas incompatible et c’est méritoire – de promouvoir la protection sociale, qui se distingue de l’assurance des personnes grâce à la solidarité.

Pourtant, c’est en premier l’État qu’on sollicite pour résoudre, par la loi et le règlement, les difficultés, pour assurer la protection et la promotion du citoyen-travailleur. C’est pourtant par le contrat que progresse le mieux une civilisation au service de l’Homme, notamment par le « contrat collectif » plus à même de construire des solutions adaptées à chaque contexte, à chaque objectif et de gérer préventivement les risques grâce, en particulier, à l’amélioration du climat social qui est un ratio économique ; mais aussi parce que l’équilibre contractuel y est plus facile à construire.

Il faut alors prendre la mesure du droit nouveau du travail né des ordonnances Macron et de la loi Pénicaud, du nom de la ministre du Travail de l’époque, qui ont été inspirées par des réflexions – et même de textes (exemple : la loi Xavier Bertrand en matière de durée du travail) – prônant l’autonomie du tissu conventionnel au-delà des normes légales concrétisant des droits fondamentaux, dans les rapports entre conventions et accords collectifs construits au niveau de la branche et de l’entreprise au-delà de ce qu’on peut appeler « l’ordre public professionnel ».

Cette architecture du droit social est aujourd’hui effective, mais les entreprises ne s’en servent généralement pas, car elles continuent à raisonner en déclinant le respect absolu de la hiérarchie des normes à partir du principe de l’avantage le plus favorable auquel on attache des vertus protectrices des intérêts du travailleur (qu’il n’a pas). Au demeurant, la rigidité du droit social en résultant conduit à limiter le rendement économique sans bénéfice réel, dès lors que cela a un effet négatif sur l’emploi.

Ne pas mettre en œuvre la négociation collective, source d’un droit social plus contractuel, c’est méconnaître que celle-ci (ou le dialogue social en général) est l’une des expressions de l’ordre public. Et ce droit ne saurait être effectif si son expression reste bridée par des atteintes excessives au droit à la négociation, mais aussi à l’objet et à l’ampleur de la convention. Plus grave : les dirigeants des entreprises (et les DRH avec eux) ont souvent tendance à considérer la technique juridique de l’accord collectif uniquement comme un outil permettant de mettre en œuvre des décisions arrêtées sans véritable dialogue social ni négociation. C’est d’autant plus regrettable que cela repose sur une méconnaissance de l’approche organisationnelle du droit social qui permet l’adaptation des normes protectrices à chaque objectif ainsi que la gestion prévisionnelle des risques… ce que permet par excellence l’accord collectif, à condition que ses acteurs fassent preuve d’inventivité.

Nul n’est donc besoin de solliciter le gouvernement et la représentation nationale, ce qui conduit à nouveau à l’accroissement du tissu législatif qu’on respecte d’autant moins que, en raison de son abondance, on le méconnaît.

Mieux vaut cultiver l’inventivité chère à l’immense Jean-Marc mousseron afin de bâtir, par la négociation collective, donc ici par le contrat collectif, le statut le mieux en harmonie à un instant donné avec le contexte et les objectifs. Cela implique une durée limitée au travers d’un dispositif de révision sophistiqué ou d’une renégociation de l’ensemble à l’issue d’une échéance déterminée.

On fait alors de l’accord collectif un outil de management de l’entreprise contribuant à en dépasser l’approche purement patrimoniale (hacienda), pour promouvoir l’entreprise-institution dont l’identité ne se limite pas à la société détenant les capitaux (empresa).

Sous cet angle, la supplétivité gagne à être couplée avec l’institution unique du personnel tant décriée au motif qu’elle réduit les droits d’expression de la collectivité de travail alors que, au contraire, elle contribue à lui donner de la consistance juridique, permettant de maîtriser l’intérêt de l’entreprise qui ne saurait s’entendre que de celui des seuls détenteurs du capital.

Dans son ouvrage sur la négociation collective dans la collection Dalloz, l’immense Michel Despax fustigeait le comportement des dirigeants privilégiant la décision unilatérale sur la négociation collective. Non seulement une telle démarche est critiquable au nom des principes juridiques, donc justifie des sanctions négatives, mais encore – et surtout – privilégier la négociation collective est le moyen de valoriser les sanctions positives infiniment plus efficaces. Les dirigeants privent ainsi l’entreprise de faire émerger le droit social le plus en liaison avec le contexte et les projets arrêtés préalablement. Michel Despax leur fait la leçon, très gentiment, en précisant que le compromis, qui est le propre de tout contrat, ne malmène en rien le pouvoir de direction ; bien au contraire, car il favorise un meilleur climat social, ratio économique essentiel.

Alors inventons, par la négociation collective, les normes d’organisation du travail prenant en considération le nouveau panorama des rapports de travail qui résulte (et résultera surtout) du contexte nouveau, technique certes (exemple : l’accroissement du télétravail), mais encore plus psychologique (car les mentalités vont évoluer à partir du choc du confinement). Bien sûr, cela suppose des comportements nouveaux des organisations syndicales mais certaines montrent qu’elles y sont disposées. Quoi qu’il en soit, cela sollicite aussi la formation et pas seulement celle des négociateurs.

La révolution du social qui s’impose – en raison du dépassement du droit du travail par celui de l’activité professionnelle dans le cadre de la civilisation du savoir remplaçant celle de l’usine – ne viendra pas (et ne doit pas venir) de l’État, c’est-à-dire d’un arsenal législatif contraignant pour les acteurs économiques et sociaux qui ne sont libres de leurs mouvements qu’au-delà. C’est une révolution culturelle qu’il faut promouvoir en faisant modifier, par l’information et la formation notamment, les comportements.

Et en privilégiant le « contrat collectif » pour assurer l’adaptation au nouveau contexte, source plus à même de tenir compte de spécificités différentes et de concrétiser un bon climat social, ratio économique. Dans cette perspective, il faut privilégier les sanctions positives – des comportements vertueux – sur les sanctions négatives qui, parce qu’il y a blâme, affectent le dynamisme, la créativité sans laquelle la société des Hommes ne peut pas progresser.